Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

KARAR

Kurumca resen tahakkuk ettirilen fark işçilik prim borcunun iptali ve ödenen tutarın istirdadı davasının yapılan yargılaması sonunda; ilk derece mahkemesince ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı avukatı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince esastan reddine karar verilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın taraflar avukatlarınca temyiz edilmesi ve davacı şirket avukatı tarafından da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.06.2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacı adına Av. ... ile davalı Kurum adına Av. ... geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili, özetle; İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezinin 24.03.2016 tarih 68029029/4646601 sayılı yazı ile müvekkilinden talep ettiği 120.354,37 TL asıl 43.307,81 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 163.662,18 TL asgari işçilik tahakkukunun yersiz olarak tahsil edildiğini, ilgili müfettiş raporunun yasal dayanaktan yoksun olduğunu, Kurum işleminin ve bu işlemin dayanağı olan müfettiş raporunun hatalı olduğunu, ihale konusu işe ait asgari işçilik oranının prosedüre ve mevzuata aykırı olarak yüksek belirlendiğini, alt işveren firmaların kestiği salt işçilik faturalarının dikkate alınmadığını ileri sürerek; Kuruma ödemiş olduğu bu meblağın faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
II-CEVAP:
Davalı Kurum vekili, davacı şirketin müvekkili Kurumun Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezinde ... sicil sayılı dosyada işlem gören işyerinin işvereni olduğunu, işyerinde gemi imalatı, tamiratı ve bakımı işleri yapıldığını, bu işyerinde TÜBİTAK tarafından ihale edilen Marmara araştırma gemisi ...yapımı işine 11.07.2011 tarihinde başlandığını ve 25.06.2013 tarihinde bitirildiğini, işin bitimine müteakip davacı firmanın Kuruma başvurarak ilişkisiz belgesi verilmesi talebinde bulunduğunu ve bunun üzerine şirket kayıtları Kurum müfettişi vasıtasıyla incelendiğini, bu inceleme sonunda düzenlenen 10.02.2015 tarih, ... sayılı raporda, işverenin 348.853,26 TL tutarında eksik işçilik bildiriminde bulunduğunun tespit edildiğini, bu eksik bildirim matrahına göre re"sen tahakkuk ettirilen 120.354,37 TL prim ve 43.307,81-TL gecikme zammı tutarı olan 163.662,18 TL işverenden talep edildiğini, bu işleme karşı işveren tarafından yapılan itirazın ünite İtiraz Tetkik Komisyonunun 05.04.2016 tarih, ... sayılı Kararı ile reddedildiğini, red kararının tebliği üzerine aleyhlerine bu davanın ikame edildiğini, bu istemin yersiz ve mesnetsiz olduğu gerekçesi ile davanın reddini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesi, toplanan kayıt ve belgelere göre, davanın mahiyetine göre oluşturulan bilirkişi heyetinden rapor temin edilmiş ve raporda yer alan tespitler uygun görülerek, davalı Kurum müfettişince yapılan işlemin 5510 sayılı Yasanın 85’inci maddesi kapsamında yapılmakta ve yasal dayanaklarının mevcut olduğunu belirlemiş, müfettiş raporundaki asgari işçilik hesaplamasının hatalı olduğu yönündeki itirazı ile ilgili olarak yapılan incelemede; müfettiş tarafından işyeri defter ve belgeleri incelenerek, ihale konusu yapılan işlerin ayrı ayrı tespit edilerek karşılığında ödenen istihkak tutarlarının tespit edildiği ve her bir iş için uygulanması gereken işçilik oranının doğru tespit edildiği, alt işverenler tarafından beyan edilen işçilik tutarları ile salt işçilik faturalarından tespit edilen 632.296,78 TL salt işçilik ücretine karşılık ödenen 1.215.955,34 TL hak ediş tutarları oranlanarak %52 işçilik oranının tespit edildiği, daha sonra montaj tutarlarına karşılık ödenen 5.698.830,95 TL istihkak tutarı için %6 oranının uygun görüldüğü, inşaat işleri için ödenen 7.065.213,71 TL istihkak için %9 oranının uygun görüldüğü, tespit edilen oranlara karşılık bulunan toplam 1.610.095,87 TL asgari işçilik tutarı toplam ödenen 13.980.000,00 TL istihkak tutarına bölündüğünde %11,5 asgari işçilik oranının tespit edildiği ve SGK müfettişi tarafından tespit edilen bu asgari işçilik oranının uygun olduğu kabul edilerek, yapılan hesaplamanın yukarıda belirtilen ... Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliği"nin 14. maddesinde belirtilen asgari işçilik oranı değerlendirme ve tespit hükümlerine uygun olduğu gerekçesi ile davanın reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı şirket avukatı, mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiği, yapılan kurum işleminin hatalı olduğu, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini bildirerek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda; müfettiş raporunda yapılan hesaplamanın, ... Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliği"nin 14. maddesinde belirtilen asgari işçilik oranı değerlendirme ve tespit hükümlerine uygun olduğunun belirtildiği, raporun hüküm kurmaya yeterli olduğu, müfettiş raporuna yapılan itirazların değerlendirildiği, gerekçesi ile usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan hükme yönelik davacı şirket vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK "nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine dair karar vermiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı şirket avukatı, mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiği, yapılan kurum işleminin hatalı olduğu, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini bildirerek ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.
Davalı Kurum avukatı ise, Kurum işlemlerinin yerinde ve hukuka uygun olduğunu, aslen davanın istirdat davası olarak açıldığını buna göre vekalet ücretinin de nispi olması gerektiğini beyanla ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:
Davanın yasal dayanağı olan, 5510 sayılı Yasanın 85’inci maddesinde “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılacağı..." belirtildikten sonra 3. fıkrasında, 2. fıkrada belirtilen yöntemlerle Kuruma bildirilmediği belirlenen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin işverene tebliğ edileceği, işverenin, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği, itirazın takibi durduracağı, Kurumca itirazın reddi durumunda işverenin, kararın tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabileceği açıklanmış, diğer taraftan anılan Kanuna dayanılarak hazırlanıp 12.05.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110 – 113 (dahil) maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
5502 sayılı Yasa"nın 17. maddesinin d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirmektedir.
Diğer taraftan, 5510 sayılı Yasanın 59. maddesine göre, sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi, Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre asgari işçilik oranı ve işçilik miktarının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; Hukuk Muhakemeleri Yasasının 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci/mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Dava konusuna ilişkin olarak öncelikle belirtilmelidir ki; çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi, listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Öte yandan, Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması amacıyla oluşturulan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenmiş olan asgari işçilik değerleri, malzeme, işçilik, kar ve işin yürütülmesinde etken diğer unsurların, konuya ilişkin düzenlemeler ışığındaki hesaplamaya dayalı olarak belirli orandaki ifadesi olup; Kurum tarafından uygulanan işçilik oranının ihale konusu işin sıralanan unsurları yönünden uygunluk göstermediğinin ileri sürülmesi olanağı da bulunduğundan, böylesi durumlarda, ihaleye ilişkin tüm belgeler getirtilerek, istihkakı oluşturan kalemler, kar payı, ihale indirimi, işin yapımında kullanılan teknoloji, genel ve yöresel rayiçler ile özellikle yapılan işin, asgari işçilik tespitine dayanak alınan verilerden uzaklaşan yönlerini ortaya koymak ve işin yapımında ileri teknoloji kullanılması nedeniyle o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik oranı gerçekleştiği yönündeki iddianın ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırılamayacağından, işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerekir. Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin o işe dair makine parkında bulunup bulunmadığı, ya da işyeri dışından temine ilişkin belgeler mahkemeye ibraz edilmeli, bu araçların fiilen kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir. Sunulan belge ve kanıtların, uygulanan işçilik oranı yönünden değerlendirilip, gerçeğe uygun olup olmadığı konusunda yapılacak inceleme ise, gerek duyulduğunda ihale konusu iş kolunda teknik bilgi sahibi bilirkişilerin katılımıyla işyerinde keşif yapılmak suretiyle gerçekleştirilmeli; işçilik oranları konusunda farklı sonuca varılması halinde, gerekçelerinin ayrıntılı olarak ortaya konulup denetlenmesi gereği üzerinde durulmalıdır.
Eldeki davada ise, mahkemece aldırılan heyet raporunda, davalı kurum müfettişince yapılan inceleme ve özellikle tespit edilen asgari işçilik oranının yerinde olduğu bu kapsamda işin tamamı için belirlenen %11,5 oranının da isabetli olduğu kabul edilmiş ve buna göre yazılı şekilde karar verilmiş ise de; 5510 sayılı Yasa kapsamında Kurum müfettişince asgari işçilik oranı belirleme yetkisinin bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizdir.
Asgari işçilik oranı, inceleme konusu dönemde yürürlükte ve idare mahkemesi kararı ile iptal edilmedikçe geçerli olan, önceden belirlenmiş listelere göre belirlenmeli, bu listelerde mevcut değil ise, Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenmelidir. Belirlenen orana itiraz halinde ise, oran belirlenirken esas alınan tüm belge ve dayanak verileri getirtildikten sonra, gerektiğinde yapılan iş keşfen ve inceleme konusu olan iş kolunda uzman kişilerden oluşan heyet tarafından yerinde gözlemlenmeli, sonucuna göre, özellikle uygulanması gereken oran somut verilere dayalı olarak tespit edilmeli ve dava konusu olmakla belirlenen oran üzerinden %25 (indirim) eksiltme yapılmaksızın, Kurum müfettişince yapılan belirlemelerden ayrılma yönlerini açıklıkla belirtir şekilde ve hesaplama içerir bir rapor aldırmak suretiyle bir karar verilmelidir.
Kabule göre de; açılan davanın niteliğine göre, istirdat istemine ilişkin olan davada, nispi vekâlet ücreti tayini yerine maktu vekâlet ücreti verilmesi isabetsizdir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda değerlendirme yapmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, davacı avukatı yararına takdir edilen 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davalı Kuruma yükletilmesine, davalı Kurum avukatı yararına takdir edilen 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, 18.06.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.