19. Hukuk Dairesi 2015/9568 E. , 2016/2173 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 27/03/2015
NUMARASI : 2014/169-2015/294
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı vekili, davalının müvekkilinden kurutulmuş meyve ve domates aldığını, fatura bedelinin bir kısmının ödendiğini, bakiyenin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptalini, takibin devamını ve icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin davacıya bakiye borcu olmadığını, kurutulmuş domateslerin müvekkili tarafından sipariş verilmediği gibi teslim edilen ürünlerin iade edildiğini savunarak davanın reddini, kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.
Mahkemece, davacının davalıya takip konusu fatura içeriğindeki malları satıp 13.02.2013 tarihinde teslim ettiği, fatura bedelinin bir kısmının ödendiği, davalının malı ve faturayı teslim aldıktan sonra fatura içeriğine yasal süresi içinde itiraz etmediği, bu durumda fatura içeriğini kabul etmiş sayılacağı 01.11.2013 tarihinde iade faturası düzenlenmesinin itiraz anlamına gelmediği,, davacının takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle inkar tazminatı talebinin reddine, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 11.02.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı davalıya kurutulmuş kayısı, kurutulmuş domates ve kurutulmuş incir sattığını, satış bedelinin bir bölümünün ödenmediğini belirterek, alacağın bu bölümünün tahsili için yapılan ilamsız takibe itirazın iptalini istemiştir.
Davalı davacıya sadece kurutulmuş kayısı ve kurutulmuş incir siparişi verdiğini ancak davacının bu iki ürün yanında sipariş edilmeyen kurutulmuş domates de gönderdiğini, sipariş edilmeyen bu ürün hakkında iade hususunda e-posta yoluyla görüşmeler yapıldığını, davacının iade edilen bu malı almadığını, ihtilafın da sipariş verilmeden gönderilen kurutulmuş domates bedelinden kaynaklandığını belirterek davanın reddini istemiştir.
TBK"nun 7. maddesi gereğince; ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz ve bu şeyi alan kişi onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü değildir.
Mahkemece, bu yasal düzenleme dikkate alınmadan ve davalı tarafından davacıya kurutulmuş domates siparişi verildiği iddiasının ispat külfetinin davacıda olduğu düşünülmeden karar verilmesi yerinde olmadığı gibi, davalının delilleri arasında yer alan e-posta yazışmaları dosyaya kazandırılmadan ve davalı defterlerinin ibrazı için davalı vekiline kesin mehil verilemeyeceği, defterler verilmezse davalı asile tebligat yapılması gerektiği gözden kaçırılarak davalı defterleri inceletilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bu itibarla yerel mahkeme kararının belirtilen yönlerden bozulması gerekirken saygıdeğer çoğunluğun onama şeklinde gerçekleşen kararına muhalifim. 11.02.2016
