Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/19091 Esas 2022/642 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Müşteki Bakanlık vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20/2. maddesi uyarınca davaya katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yokluğunda yapılan yargılamaya ilişkin olarak mahkemelerce re'sen ihbarda bulunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan toplantı sonucunda verilen 13.12.2019 gün ve 2019/6 Esas, 2019/7 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Bakanlığa bildirimde bulunulmasının zorunlu olmadığının kabul edilmesi ve 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağının anlaşılması karşısında, Bakanlık vekilinin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Atılı suçtan mahkumiyet hükmü kurulurken önce TCK'nın 103/1 ardından 103/2. maddelerinin tatbiki suretiyle kademeli uygulama yapılması sonuç ceza miktarı değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, eleştiri dışında hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Olayın intikal şekli, mağdur beyanı, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay tarihinden önce aynı işyerinde tanışmalarından dolayı tanıdığı on yedi yaşındaki mağduru evine çağırarak cebir, tehdit ve hileyle alıkoyduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek mevcut haliyle hukuka aykırı şekilde mağduru alıkoymasından dolayı eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 109/1, 3-f, 5. maddeleri ile hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 109/2, 3-f, 5. maddeleri ile uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 01.02.2022 tarihinde üyeler ... ile ...'un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

On yedi yaşındaki mağdur ile kırk üç yaşındaki sanığın aynı işyerinde çalıştıkları için tanıştıkları ve 15.03.2015 günü sosyal medyadan haberleşerek sanığın evinde sohbet etmek için buluşmaya karar verdikleri, dışarıda buluştuktan sonra dört bira alıp sanığın evine gittikleri, sohbet ederken mağdurun iki tane bira içtiği, sanığın mağdurun bacaklarını ve cinsel organını ellemesine rağmen tepki vermeyip şaka yaptığını sandığı, önceden başka ortamlarda alkol kullanan ve etkilenmeyen mağdurun uyuştuğu için fiziki hareket edemediğini ve çalan telefonunu bile açamadığını, sanığın ağzına cinsel organını soktuğunu ve pantolon, iç çamaşırlarını çıkarıp anüsüne penisini sokarak cinsel ilişkiye girdiğini, canı yanmasına rağmen defalarca cinsel ilişkiye karşı koyamadığını, gece saat 04:00 gibi kendine gelerek evden çıkmak istediğini, 05:00 gibi kendine geldiğini, evden çıkıp kendi evine giderek uyuduğunu, uyandıktan sonra duş alıp annesine olayı anlattığını, kolluğa giderek şikayetçi olduğunu anlattığı, anüsünde livata ile oluşması mümkün fissür tespit edildiği, mağdurun kanında uyutucu veya uyuşturucu madde çıkmadığı, kabul edilen olayda;
Mahkeme sanığa cinsel istismar suçundan TCK’nun 103/2, 62 maddelerinden 13 yıl 4 ay ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçundan TCK’nun 109/2, 3-f, 5, 62 maddelerinden 5 yıl hapis cezası vermiş ve temyizi üzerine hükümler onanmıştır.
Çoğunluk ile ihtilafa düştüğümüz husus, cinsel ilişkinin rızalı olup olmadığı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçunun oluşup oluşmadığıdır.
1-) Mağdur, sanıkla buluşup onun evine rızasıyla gitmiştir. Mağdur evde rızasıyla bira içerek sanığın bacaklarına ve cinsel organına dokunmasına izin vermiş ve şaka yaptığını zannederek ses çıkarmamıştır. Mağdur ile sanık anal yoldan daha sonra cinsel ilişkiye girmiştir. Mağdurun kendini kaybettiği iddiası araştırılmış ve kanında uyuşturucu veya uyarıcı madde çıkmamıştır. Cinsel ilişkiden önce iki bira içen mağdurun kendisini kaybedecek kadar sarhoş olamayacağı da ifadesinden anlaşılmaktadır. Sanığın evinden çıkıp kendi evine giden mağdur uyumuş banyo yaptıktan sonra olayı intikal ettirmiştir. Bu oluşa göre mağdurun cinsel ilişkiyi rızasıyla yaşadıktan sonra bundan hoşlanmayarak şikayetçi olduğu sonucu çıkmaktadır. İddia, dava dosyası, mağdur ve sanık beyanları, rapor ve delillere göre mağdurun rızasıyla anal yoldan sanıkla cinsel ilişkiye girdiği, bu fiilin on beş yaşından büyük reşit olmayan çocukla cinsel ilişki suçunun oluştuğundan sanığın TCK’nun 104/1 fıkrasından cezalandırılması gerekirken zorla işlenmiş bir cinsel istismar olmadığı halde çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen mahkumiyet kararının onanması hukuka aykırıdır.
2-) Mağdur ile sanığın buluşup sohbet etmek için bira alarak sanığa ait eve giderek burada cinsel ilişkiye girdikleri ve mağdurun sabah erkenden çıkıp kendi evine gittiği olayda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu unsurları itibariyle oluşmamıştır. Mağduru sanığın zorla evinde tutmadığı, mağdurun sanığın evine rızasıyla giderek ayrıldığı saate kadar rızasıyla bulunduğu için işlenmiş bir suç bulunmamaktadır.
Yukarıdaki gerekçelerle sanığın cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin onamasına dair sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz.