MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili ile davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-
Davacı vekili, müvekkili ile davalılardan .... arasında 01.07.2008 tarihinde imzalanan temizlik sözleşmesi uyarınca, müvekkili şirketin ..."nin temizlik hizmetlerini yürüttüğünü, diğer davalı şirketlerin de alışveriş merkezinin işletmecisi ve mülk ortakları ve davalı firmanın da üst işvereni olduklarını, hizmetin devamı sırasında davalı HSG firmasının, sözleşmede kararlaştırılan ihbar süresine uymadan sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, haksız fesih nedeniyle müvekkilinin 120.000,00 TL kâr kaybının olduğunu, davalının sözleşme süresi boyunca hizmet bedellerini ödemeyi sürekli geciktirdiğini, hizmet aldığı halde 01.12.2007 tarihinde 84.968,39 TL iade faturası keserek müvekkilini zarara uğrattığını, ayrıca fesih tarihi itibariyle doğmuş 375.788,06 TL tutarındaki hizmet bedelini ödemediğini, sözleşme gereği hizmet bedelinde yapılması gereken artışlar nedeniyle müvekkilinin toplam 467.786,07 TL alacaklı olduğunu ve artış bedelinin ödenmesi için davalı şirkete gönderilen faturaların ödenmeden iade edildiğini, işin yapılması için zorunlu olan ve davalı firmanın talebi ile projenin beş yıl süreceği ısrarları üzerine alınan, başka yerlerde kullanılması mümkün olmayan ve sözleşmeye ekli listede yer almayan makinelere 299.362,77 TL ödendiğini, haksız fesih nedeniyle makineler için ödenen bedelin davalı tarafça tazmini gerektiğini, davalının, ..."ndeki güvenlik hizmetlerini de grup şirketlerinden .... şirketine vermeyi planladıklarını beyan etmesi üzerine, davalının bu beyanına güvenerek müvekkili şirketin temizlik hizmetini belirtilen fiyattan almaya razı olduğunu, gereken ekipman ve makineleri temin ettiğini, ödemelerdeki aksaklığa ses çıkarmadığını ancak davalının sözünde durmayarak müvekkilini güvenlik işi nedeniyle elde edeceği 561.000,00 TL tutardaki kârdan yoksun bıraktığını, öte yandan davalının sözleşmenin feshinden sonra müvekkili tarafından verilen 250.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunu kötüniyetli olarak nakde çevirdiğini ileri sürerek, toplam 2.158.905,26 TL tutarındaki alacaktan şimdilik 10.000,00 TL"sinin ihtar tarihi olan 20.03.2009 tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı .... vekili, sözleşmenin 16. maddesi gereğince, 60 günlük ihbar süresine riayet edilerek 04.11.2008 tarihinde gönderilen ihtarname ile 08.01.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere feshedildiğini, fesih tarihinden, 03.02.2009 tarihine kadar geçen sürede davacıdan hizmet alınmaya devam edilmiş olmasının sözleşmenin devamı ve feshin ortadan kalktığı anlamına gelmeyeceğini, fesih tarihinden sonraki hizmet alımlarının tamamen fiili hizmet alımı şeklinde tezahür ettiğini, buna göre sözleşmenin usulüne ve yasaya uygun olarak 08.01.2009 tarihinde feshedilmiş olduğunu, usulüne uygun fesih nedeniyle tazminat talebinde bulunulamayacağını, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, ödemelerin davacıya ve maaşlarını ödemediği personeline maaş olarak ödendiğini, bir kısmının ise, davacının yapmadığı edimlerin başka firmalara yaptırılması sonucu bu firmalara ödenen bedellerin davacılara yansıtılması suretiyle ödenmiş olduğunu, bu yönde düzenlenen faturaların davacı tarafından itirazsız kabul edildiğini, yine 84.968,39 TL"lik iade faturasının, davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve hizmetin başka bir firmadan alınması nedeniyle düzenlendiğini, davacının bu faturaya da itiraz etmeyerek ticari defterlerine kaydettiğini, hizmet bedelinde yapılan arttırımların sözleşmeye aykırı olduğunu, arttırım bedeli ile ilgili faturalara itiraz ettiklerini, davacının da itiraz edilen bu faturaları ticari defterlerine bile kaydetmediğini, sözleşme konusu işin yapılması için gerekli olan makinelere sahip olduğu için davacının ihaleyi almaya hak kazandığını, sözleşmede de gerekli malzeme ve teçhizatın davacı yüklenici tarafından sağlanacağının hüküm altına alındığını, davacı şirkete, temizlik işinin beş yıl süreceğine ve alışveriş merkezindeki güvenlik işinin de kendisine verileceğine ilişkin herhangi bir taahhütte bulunulmadığını, kaldı ki temizlik alanında faaliyet gösteren davacının güvenlik hizmeti vermesinin kanunen mümkün olmadığını, teminat mektubunun nakte çevrilerek davacının SSK prim borçlarının ödendiğini, buna göre davacının tüm taleplerinin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı şirketler vekili, müvekkili şirketlerin dava konusu sözleşmenin tarafı olmadıkları gibi, garantörü, kefili ve müşterek borçlusu da olmadıklarını, davacı tarafa herhangi bir vaatte bulunmadıklarını, alışveriş merkezinin yöneticisi ve asıl işvereni olsalar bile, sadece İş Kanunu"nun 2/6. maddesi uyarınca, davacı şirketin alışveriş merkezinde çalıştırdığı işçilerine karşı işçilik alacaklarından dolayı sorumlu olduklarını, davacının talepleri yönünden müvekkillerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalılar ... yönünden; davacının temizlik hizmeti sözleşmesini diğer davalı ..."nin yaptığı, bu davalıların sözleşmenin tarafı olmaması nedeniyle sözleşmeye ya da sözleşmenin feshine dayalı herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığı, sözleşmenin tarafı olmayan bu davalılara husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığı, davalı ... yönünden; sözleşmenin 16/1. maddesinde, "" herhangi bir neden göstermeye lüzum olmaksızın, her durumda 60 gün önceden haber vermek şartıyla, herhangi birince tek taraflı olarak fesih edilebilir, şirketin ihbar süresine uyarak yapmış olduğu bu fesih yükleniciye tazminat ve sair herhangi bir hak kazandırmaz."" hükmünün mevcut
olduğu, davalı HSG tarafından 04.11.2008 tarihinde gönderilen ihtarname ile sözleşmenin 08.01.2009 tarihi itibariyle fesih edileceğinin bildirildiği, sürekli borç doğuran sözleşmelerde fesih ihbarı bozucu yenilik doğuran bir hak olduğundan bu hakkın kullanılmasıyla sonuç meydana geldikten sonra bundan geri dönülemeyeceği, taraflar istemediği sürece önceki sözleşmenin yeniden vücut bulmayacağı, davalı tarafça 12.01.2009 tarihli bildirimde, üst işveren ... ile görüşmelerin devam ettiğinin, görüşmeler olumlu sonuçlandığında davacı ile ilişkilerin de aynı şekilde sürdürüleceğinin belirtildiği ancak ... ile görüşmelerin olumsuz sonuçlanması sebebiyle davalının davacı ile olan ilişkisini bitirmek durumunda kaldığı, şayet davalı ile üst işveren ... arasındaki görüşmeler olumlu sonuçlanmış olsaydı o zaman davacının sözleşmeye dayalı tazminat istemine olumlu yaklaşılabileceği ancak davalının ... ile görüşmelerinin olumlu sonuçlanmaması sebebiyle sözleşme ilişkisinin bitirilmesinde davalının sözleşmeyi yeniden canlandırdığı sonucuna varılamayacağı, bu nedenle sözleşmenin 08.01.2009 tarihinden itibaren feshedilmiş olduğu ve bu tarihten sonra taraflar arasında süre gelen ilişkinin fiili ilişki niteliğinde olduğu ve davacı tarafın yeni bir sözleşme yapılabilmesi ihtimaline binaen bu hizmeti vermeye devam ettiği, ancak önceki sözleşmeye dayalı tazminat istemlerinin değerlendirilemeyeceği; iade faturası kesilmek suretiyle ödenmeyen 84.968,39 TL hizmet bedeli yönünden, davacı tarafın 01.10.2007 tarihinde kesilen iade faturasını tebliğ aldığı, sekiz gün içerisinde itiraz etmediği, bu faturayı ticari defter ve belgelerine işlediği ve cari hesap alacağından düştüğü, daha sonra aradan bir yıl geçtikten sonra 27.08.2008 tarihinde bu faturaya istinaden 31.08.2008 tarihinde, sehven kesilen 10.09.2008 tarih 043417 nolu fatura iadesi 84.968,39 TL açıklamalı yeni bir fatura düzenlediği ve davalıya gönderdiği, ancak davacının talep konusu bu faturayı kendi ticari defterlerine kaydetmediği, dolayısıyla davacı tarafın 01.10.2007 tarihinde kesilen iade faturasını alıp itiraz etmeksizin ticari defterlerine işledikten yaklaşık bir yıl sonra iade ettiği ve iadeye ilişkin bu faturayı ticari defterlerine kaydetmediği, yeni bir faturaya dayalı olarak istemde bulunmasının yasal olmadığı, hakkın kötüye kullanımı olduğu; hizmet bedelinde yapılmayan artış bedeli 467.786,07 TL yönünden, sözleşmenin 13/2. maddesinde düzenlenen "" hizmet bedelinin 01.08.2008 tarihinden geçerli olmak üzere bir önceki yılın açıklanan Tefe +Tüfe / 2 arttırılır."" hükmü uyarınca, aylık ücretin Ağustos 2008 ayında %7.595 oranında arttırılarak davalıya fatura edildiği, bu madde hükmü ile sözleşmenin 12.5 ve 13/1. maddelerinde düzenlenen hükümler birlikte değerlendirildiğinde, davacının çalıştırdığı personelin asgari ücret alması halinde 12/5 ve 13/1. maddeleri hükümlerine göre oluşacak fark ile 13/2. maddesine göre belirlenecek ücret tutarındaki artışın toplamı kadar artış verilmesi gerektiği, ancak asgari ücreti aşkın bir ücretle çalışılan durumlarda sadece sözleşmenin 13/2. maddesinde belirtilen ücret artışının yapılabileceği, buna göre davacı tarafça elemanlarına asgari ücretten fazla ücret verilmesi nedeniyle asgari ücrette meydana gelen farkın davalı taraftan talep edilemeyeceği; haksız fesih iddiasına dayalı mahrum kalınan 120.000,00 TL kâr kaybı yönünden, sözleşmenin 16/1. maddesinde, ihbar öneline uyularak fesih yapılması durumunda, bu feshin yükleniciye tazminat ve herhangi bir hak kazandırmayacağının düzenlendiği, tacir olan davacının sözleşmeyi bilerek imzaladığı, davalı tarafça ihbar öneline uyularak yapılan fesih nedeniyle davacının davalıdan kâr mahrumiyeti vs. gibi herhangi bir tazminat isteminde bulunmasının mümkün olmadığı; alınan makinelerin bedeli 299.362,74 TL yönünden, sözleşmenin 5/1. maddesine göre, hizmete ilişkin tüm ekipman ve malzemelerin yüklenici tarafından karşılanılacağı ve 5/3. maddesine göre ise,
yüklenicinin temizlik için kullandığı ekipmanlara ait tüm amortismanların ücretine dahil olduğu, anılan bu maddeler ve sözleşmenin 16/1. maddesinde düzenlenen, ihbar öneline uymak kaydıyla sözleşmenin fesih edilmesi halinde, davacının tazminat talep edemeyeceğine ilişkin husus dikkate alındığında, alınan makine bedellerine ilişkin talebin sözleşmenin feshi kapsamında tazminat talebi olduğu, bu nedenle davacının bu kaleme ilişkin talepte bulunamayacağı; güvenlik işi nedeniyle mahrum kalınan kâr bedeli 561.000,00 TL yönünden; davalı şirket tarafından davacıya 13.07.2007 tarihinde gönderilen yazıyla, ..."nin güvenlik hizmetlerinin de 01.10.2007 tarihinde davacı şirkete verilebileceği belirtilmiş ise de, bu konuda taraflar arasında yapılmış herhangi bir anlaşmanın mevcut olmadığı, bu beyanın olsa olsa bir iyiniyet göstergesi ya da sözleşmeye davet icabı olduğu, bu davetin kabul edildiği noktasında davacı tarafça süreç içerisinde davalıya sunulmuş herhangi bir öneri ya da teklifin olmadığı, bu hususta taraflar arasında hizmetin ne şekilde verileceği, bedelinin ne olduğu hususlarında sözlü ya da yazılı sözleşme yapılmadığı, dolayısıyla henüz kurulmamış sözleşme sebebiyle davacının tazminat isteme hakkının doğmayacağı, kaldı ki tazminat isteyebileceği kabul edilse bile, sadece menfi zararı talep edebileceği, yapılamayan sözleşme yüzünden aynı şartlarla ya da daha elverişli koşullarla başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılmasından kaynaklanan kâr mahrumiyetinin talep edilebileceği, davacı tarafça imzalanmayan bu güvenlik sözleşmesi sebebiyle aynı şartlarla ya da daha elverişli koşullarla başka bir sözleşme yapılma fırsatını kaçırdığına ilişkin dosyaya herhangi bir belgenin sunulmadığı, kaldı ki 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun uyarınca, davacının güvenlik hizmeti sunabileceğine dair izninin olduğuna ilişkin bir belge sunulmadığı gibi temizlik hizmeti yapan davacı şirketin münhasır güvenlik ve koruma hizmeti alanında faaliyet göstermemesi sebebiyle güvenlik sözleşmesi imzalamasının da mümkün bulunmadığı; ödenmeyen hizmet bedeli 375.788,06 TL yönünden; taraflar arasındaki cari hesap ilişkisi sonucunda, davacı şirketin 2008 yılı sonu itibariyle kendi ticari defter ve kayıtlarına göre 328.250,25 TL, davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarına göre ise, 321.395,46 TL alacaklı göründüğü, davalı tarafça daha sonra 2009 yılına ilişkin kayıtlarda bir takım ödemeler yapıldığından bahisle davacı alacağından düşüm yapıldığı, davacı tarafın ise 2009 yılına ilişkin ticari defter ve belgeleri tutmadığı, davalı tarafça ödeme gösterilerek davacı alacağından düşüm yapılan ödemelerden 113.232,44 TL"lik ödemenin ve nakde çevrilen 250.000,00 TL"lik teminat mektubu bedelinin, davacının ..."ya olan borcunun, davalı tarafça davacı adına ödeme yapılması nedeniyle kaydedildiği ve davacı alacağından düşüldüğü, ancak davacı şirket personeline ödenen maaş belgelerinin dosyaya sunulmadığı, yine bunun dışında davacı şirket alacağından mahsup yapılan ve davalı tarafça davacıya kesilen 02.03.2009 tarih ve 118749 numaralı, 191.11025 TL bedelli faturanın komisyon faturası olduğu ve komisyon bedeli olarak kesildiği, davacı ile davalı arasında herhangi bir komisyon ilişkisinin bulunmadığı, bu nedenle davalı tarafça kesilen bu faturanın davacı alacağın bakiyesini düşürülmesi amacıyla yapıldığı, her ne kadar davacının 2009 yılı ticari defterlerinin işlenmemiş olduğu anlaşılmış ise de, ticari defterlerin işlenmemiş oluşunun vergisel bir sonucunun bulunduğu, davacının davalıdan gerçekten bir alacağı var ise, bu alacağını istemesine engel teşkil etmeyeceği, 2008 yılı sonu itibariyle kendi defterlerine göre 321.394,46 TL borçlu olan davalının, bu borcunu ödediğine ilişkin ... için yapılan ödemeler hariç, davacıya komisyon hizmeti verdiğine ilişkin delil sunmadığı, yine taraflar arasındaki sözleşmeye göre, davalının davacıya bir komisyon
hizmeti sunacağına ilişkin bir anlaşmanın bulunmadığı, dolayısıyla davalının davacıya kesmiş olduğu 191.110,25 TL"lik komisyon bedeline ilişkin faturanın davalının borç bakiyesini düşürmek ve sıfırlamak amacıyla fiktif olarak kestiği bir fatura ve kayıt olduğu, bu nedenle davacının en az bu fatura bedeli kadar davalıdan alacaklı olduğu; paraya çevrilen teminat mektubu bedeli 250.000,00 TL yönünden; sözleşmenin 7.15. maddesi uyarınca, davalı tarafın davacı şirketin SGK"ya olan borcunu ödemek için söz konusu teminat mektubunu paraya çevirdiği ve davacının ..."ya olan borcunu ödediği gerekçeleriyle davalılar .... ile ... aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine; davalı .... aleyhine açılan, davanın hizmet bedeline ilişkin talep yönünden kabulü ile taleple bağlı kalınarak 1.500,00 TL"nin 26.03.2009 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte bu davalıdan tahsiline, diğer tüm talepler yönünden davanın esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.
1) Davalı ... vekilinin temyiz istemi yönünden;
5219 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK"nın 427. Maddesinde öngörülen kesinlik sınırı, 5236 sayılı Kanun"un 19. maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2013 yılı için 1.820,00 TL’dir.
Dava dilekçesinde, tüm kalemler bakımından şimdilik 10.000,00 TL"nin tahsili istenilmiş, mahkemece, hizmet bedeline ilişkin talep yönünden, taleple bağlı kalınarak, 1.500,00 TL"sinin davalı ..."den tahsiline karar verilmiştir. Anılan davalı aleyhine kabul edilen kısım, yukarıda anılan madde hükmüne göre temyiz sınırının altında kaldığı cihetle kesin niteliktedir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 Esas, 1990/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay tarafından da karar verilebileceğinden, davalı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
2) Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
YHGK"nın 23.02.2000 tarih ve 1195-135 sayılı ilamı, Yargıtay 11. H.D."nin 02.10.1997 gün ve 3788 E., 6483 K; 23.11.2000 gün ve 7946 E., 9237 K; 15.02.2001 gün ve 2000/10078 E., 2001/1244 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere; hukuki ilişkinin varlığı, husumet gibi bazı hususlar bakımından kısmi davada verilen hüküm sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturulabilirse de, kısmi davada zararın bir kısmı dava edildiği için tüm zarar değil, sadece dava edilen tutar kesinleşir. Ancak, kısmi davada mahkeme itirazları dikkate alıp gerçek zararı saptamış, Yargıtay, hükmün temyizi üzerine kısmi davada alınan raporu irdelemiş ve benimsemiş ise, bu durumda kısmi davadaki raporun ek davada tarafları ve hakimi bağlıyacağı benimsenebilir.
Mahkemece, taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınan miktar, davacı tarafın ödenmeyen hizmet bedeline ilişkin olup, hükmedilen miktar, davacı yönünden kesinleşmiştir. Davacı taraf ek dava konusu olabilecek hizmet bedeli miktarı ve bu kaleme ilişkin gerekçe yönünden de kararı temyiz etmiştir. Davacının saklı tuttuğu hizmet alacağı miktarını hak edip etmediği hususunun açılacak bu ek davada tartışılması mümkündür.
Bu açıklamalara ve hükmün reddedilen bölümlerine ilişkin dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davacının ödenmeyen hizmet alacağının tamamı işbu hüküm ile kesinleşmiş olmayıp, işbu kalemin talep miktarı kadar belirleme yapıldığının ve geriye kalan kısma ilişkin iddia, savunma ve rapora itirazların açılacak bir ek davada tartışılıp değerlendirilmesinin mümkün, gerekli ve tabiî bulunmasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin temyiz isteminin mahkeme hükmünün kesin olması nedeniyle reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, davalı ..."den alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.