MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı ...Hizmetlerinde taşeron olarak diğer davalı ... şirketinde uygulama yöneticisi olarak çalışmakta iken iş akdinin 13.10,2014 tarihinde feshedildiğini, davacının işe giriş tarihinin 17.01.2014 olduğunu, feshin sebebi olarak kötüleşen piyasa koşullarının ve istihdam fazlalığının gösterildiğini, feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekili, davalı ile ...şirketi arasında taşeronluk ilişkisinin bulunmadığını, davacının iş akdine işletmesel nedenlerle toplu işçi çıkarma şeklinde İş Kanunun 29. Maddesindeki nedenlerle ve bu maddedeki usule göre son verildiğini, bu hususta tüm başvuruların yapıldığını, işçi çıkarmanın son çare olması hedefinin de gözetildiğini, davalı şirketin 2 çalışanı kaldığını, tüm mekanlarım boşalttığını, tasfiyesine kadarki süreci takip edecek birkaç kişi ile tüzel hayatını sürdürdüğünü, davalı şirketin ticari faaliyetini yürüttüğü, davacının işyerini tamamıyla kapatarak faal olduğu ... kampüsünü boşalttığım, ...in ise 20II"de 285"den 101 çalışana düştüğünü, Ankara ve İzmir"deki işyerlerini tamamen kapattığını, feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hukukçu bilirkişi raporuna itibar edilerek, işverenin fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlaması gerektiği, davacının başka bir birimde değerlendirilmesi, çalışanın meslek içi eğitime tabi tutularak niteliklerinin artırılması, çalışanın şirketin bağlı bulunduğu grup şirketlerinde değerlendirilmesi gibi hususlar için bir işlem yapılmadığına dair dosyada belge bulunmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Diğer taraftan bu şekildeki bir denetim hakim tarafından yapılamayacak ve teknik bir konu ile çözülecek ise, dosyadaki bilgiler yanında işyerinde insan kaynakları uzmanı ve işverenin faaliyet alanında uzmna olan bir bilirkişi marifeti ile yapılmalıdır. Zira 6100 sayılı HMK.’un 266. Maddesi uyarınca “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz”.
Dosya içeriğine göre hükme esas bilirkişi raporu, teknik bilirkişiden değil, mahkeme hakiminin de değerlendirme yapabileceği hukukçu kişiden alınmıştır. Bu yönü ile rapor 6100 sayılı HMK.’un 266. Maddesine ve usule aykırıdır.
Esas yönünden değerlendirmeye gelince, davalıların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 29. Maddesi uyarınca toplu işçi çıkarma kararı aldıkları ve bu kararı anılan madde uyarınca kurumlara bildirdikleri, küçülmeye gittikleri, bu nedenle istihdam fazlası meydana geldiği, yeni işçi almadıkları, feshin tutarlı şekilde uygulandığı, davacının somut olarak başka yerde değerlendirileceği iddiasında bulunmadığı, feshin son çare olması ilkesine de uyulduğu anlaşılmaktadır. Nitekim temyiz incelemesi aynı gün yapılan ve Dairemizin 2016/4769 Esasında incelenen yerel mahkemenin aynı tarihte ve aynı nedenle iş sözleşmesi feshedilen işçinin açtığı davada feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile verdiği ret kararı onanmıştır. Davanın reddi yerine hukukçu bilirkişi görüşüne dayanılarak reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri 400.00 TL.’nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.980,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile karar verildi.20.02.2017