Çocuğun nitelikli cinsel istismarı - kişiyi hürriyetinden yoksun kılma - Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2016/11588 Esas 2017/1751 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re"sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.
Sanık müdafiin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Resmi bir kurumda doğup doğmadığı dosya kapsamından anlaşılmayan mağdurenin kayden 17.12.1999 doğumlu olup nüfusa 19.08.2002 tarihinde tescil edilmesi ve sanığın, mağdurenin yirmi yaşında olduğunu söylediğini beyan etmesi karşısında, suç niteliğine etkisi nazara alınarak öncelikle mağdurenin resmi bir kurumda doğup doğmadığının araştırılıp, doğmadığının tespit edilmesi halinde yaş tespitine esas olacak şekilde kemik grafileri çektirilerek tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak olay tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra suç niteliği ile sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Uygulamaya göre de;
28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK"nın 103/4. maddesine göre aynı Kanunun 103/1-b. maddesi kapsamında kalan çocuklara karşı eylemin silahla gerçekleştirilmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağının belirtilmesi karşısında, mahkemece, sanığın eylemini maddi cebir kullanarak zorla gerçekleştirdiğinden bahisle hakkında TCK"nın 103/4. maddesi gereğince arttırım yapıldığı belirtilip olay tarihinde onaltı yaşı içerisinde bulunan mağdureye yönelik suçun bıçakla işlenip işlenmediği hususunda bir kabule de yer verilmeksizin çelişkili ve yetersiz gerekçeyle TCK"nın 103/4. maddesinin tatbik edilmesi,
Tüm dosya içeriğinden, çocuğun basit cinsel istismarı suçunu aynı yer ve zaman diliminde, üst üste gerçekleştirdiği anlaşılan sanık hakkında şartları oluşmadığı halde TCK"nın 43/1. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, katılan mağdure vekili ile sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re"sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.