MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re"sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.
Sanık ... müdafilerinden Av. ..."in kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Hükümlerden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerde yer alan TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin çıkartılarak yerlerine “Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Sanıklar haklarında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanık ..."in, diğer sanık ..."ın işlediği nitelikli cinsel saldırı suçuna yalnızca yardım eden sıfatıyla katıldığı gözetilmeden hakkında TCK"nın 39. maddesi yerine aynı Kanunun 37. maddesi uygulanarak fazla ceza tayini,
Sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçunu TCK"nın 37. maddesi anlamında birlikte gerçekleştirmedikleri ve bu itibarla da nitelikli cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmediği gözetilmeden haklarında koşulları oluşmadığı halde TCK"nın 102/3-d. maddesinin uygulanması,
Sanık ..."ın, vajinal ve anal yoldan nitelikli cinsel saldırı suçunu, farklı zaman aralığı içerisinde işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden TCK"nın 43/1. maddesinin tatbiki suretiyle cezanın arttırılması,
Sanık ... hakkında temel ceza belirlenirken 5237 sayılı TCK"nın 61/1. maddesinde yedi bend halinde sayılan hususlar ile aynı Kanunun 3/1. maddesinde yer alan "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar değerlendirildiğinde, sanığın aynı zaman dilimi içerisinde hem vajinal hem de anal yoldan nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği gözetilip mahkemece hakkaniyet ve orantılılık ilkesi dikkate alınarak anılan suç için kanun maddelerinde gösterilen alt sınırdan uygun bir miktar uzaklaşılmak suretiyle cezanın belirlenmesi gerekirken, dosya içeriğiyle uyuşmayacak şekilde alt sınırdan hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5271 sayılı CMK"nın 226/2. maddesine aykırı olacak şekilde sanıklara TCK"nın 102/3-d ve 43/1. maddelerinden ek savunma hakkı tanınmadan anılan maddelerin uygulanması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, re"sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.