MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit
HÜKÜM : Beraat

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Mahkemenin oluşa uygun kabulüne göre sanığın, okuldan evine dönmekte olan mağdureyi saçından tutup yakaladıktan sonra yere yatırıp basit tıbbi müdahaleyle giderilecek şekilde yaralanmasına neden olması eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturacağı, 28.10.2010 tarihli iddianame içeriğinden sanığın eylemini cebir kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği ve sevk maddeleri arasında da TCK"nın 103/4. maddesine yer verildiği gözetilerek ek savunma hakkı verildikten sonra kasten yaralama suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan beraatine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.03.2017 tarihinde üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Vezirköprü Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2013 gün ve 2010/58-2013/17 karar sayılı İlamının Yargıtay 14. Ceza Daresince vaki temyiz incelenmesinde Yüksek Daire çoğunluğu ile uyuşmazlığımız, 5271 sayılı CMK"nın 225. maddesi kapsamında sanık hakkında açılan kamu davası ile ilgili olarak suç vasfında değişikliğinin olup olmadığına dolayısıyla 5271 sayılı CMK"nın 226. maddesinin tatbikinin gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.
CMK’nun 225. maddesi uyarınca da; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”. Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.
Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Diğer taraftan CMK"nın 226. maddesinde ise; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.
Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nın 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK"nın 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkan sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu
oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.
Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 18.02.2014 gün ve 274-78 ile 16.04.2013 gün ve 1307-151 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın mağdura arkadan yaklaşarak saldırmaya başladığı, mağdurun bağırması üzerine sanığın eli ile mağdurun ağzını kapatarak tenha bir yere doğru götürdüğü, mağduru yere yatırarak kendisinin ve mağdurun kıyafetlerini çıkarmaya çalıştığı, esnada mağdurun sanığı iteklediği, sanığın tekrar mağduru öpmeye çalıştığı esnada mağdurun direnmesi üzerine eyleminin yine teşebbüs aşamasında kaldığı, mağdur yerdeyken bağırmaya devam ettiği halde sanığın tekrar mağdurun üzerine abandığı, mağdurun sanığın eylemine direnmesi üzerine sanığın mağdurun üzerinden kalkarak bu yaptıklarını ailene anlatırsam senin için kötü olur, okuluna gelir seni fena yaparım diyerek tehdit ettikten sonra olay yerinden ayrıldığı, yapılan soruşturma kapsamında sanık hakkında Samsun Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinden 23.02.2010 tarihinde aldırılan sağlık kurulu raporundan sanığın 5237 sayılı Kanunun 32/2. maddesi kapsamında bulunan kişilerden olduğunun anlaşıldığı, sanığın 10.02.2010 tarihinde müdafii huzurunda alınan beyanında mağdureyi evine doğru giderken görünce kolundan tutarak çektiğini ve kendisini çamura doğru iteklediğini kabul ettiği, dosya kapsamında bulunan 09.02.2010 tarihli muhafaza altına alma tutanağında da mağdura ait olay günü üzerinde bulunan kıyafetlerin muhtelif yerlerini çamurlu olduğunun doğrulandığı, mağdur hakkında sağlık kurulu raporunda suç nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun tespit edildiği, bu haliyle sanığın suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan mağduru cinsel amaçla hürriyetinden yoksun kıldığı, mağdura cinsel saldırıda bulunmaya teşebbüs ettiği, tehditte bulunduğundan cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır.
Yerel mahkemece iddianamede tarif edilen ve cezalandırılması istenen eylem ile ilgili olarak söz konusu eylemlerin sanığın işlediğine ilişkin mahkumiyete yeterli, şüpheden uzak delil elde edilemediğinden beraatine karar verilmiş, sanığın katılana yönelik yaralanma fiiline ilişkin olarak mahalli Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur.
Bu aşamada suç vasfı yaralanmaya dönüştü diyerek ek savunma verilerek hüküm kurulması mümkün değildir.
Çünkü iddianamede yaralanmaya ilişkin eylem açıkca belirlenmemiştir. İddianamede açıklanan fiilin dışına çıkılarak davaya konu edilmeyen eylemden dolayı hüküm kurulması mümkün değildir.
Bu itibarla, usul ve kanuna uygun olan mahalli mahkeme kararının onanması düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına muhalifim.