MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (iki kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez)
HÜKÜM : Sanığın zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re"sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle 02.12.2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK"nın 103. maddesinde değişiklik yapan 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelendi.
Sanık müdafiin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık hakkında zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Dosya içeriğine göre sanığın, mağdureye yönelik ilk eyleminde tek katlı virane yerde ilişkiye girerken zor kullandığına dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında, cezasında TCK"nın 103/4. maddesinin uygulama koşullarının gerçekleşmediği gözetilerek yapılan değerlendirmede, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamının dikkate alınması gerekmektedir:
Şöyle ki, anılan kararda "... 5237 sayılı TCK"nın 43/1. maddesinde yer alan "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir" şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle beraber sanığın yararına olacak şekilde her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibariyle en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle TCK"nın 43. maddesinde belirtilen oranlar dahilinde artırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise, tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezalar dikkate alınarak tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılıp sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte "zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibariyle teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından ise fazla olmamalıdır" şeklindeki tespitler göz önüne alındığında, sanığın 2014 yılı nisan ayı sonu veya mayıs ayı başında gerçekleştirdiği ilk eylemi nedeniyle 6545 sayılı Kanunla getirilen değişiklik öncesi 5237 sayılı TCK"nın 103/2, 31/3. maddeleri gereğince ve 2014 yılı ağustos ayında gerçekleştirdiği ikinci eylemi nedeniyle ise 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK"nın 103/2 ve 103/4. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanık hakkında zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeye sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın ilk buluşmasında onbeş yaşından küçük olup yaşı gereği rızasının hukuki geçerliliği bulunmayan mağdureyi motosikletiyle Şirinkent civarındaki metruk eve götürüp nitelikli cinsel istismarda bulunması şeklindeki olayda cebir, tehdit veya hile bulunmadığı ve sanığın ikinci cinsel istismar eyleminin ise mağdurenin ailesiyle ikamet ettiği evde gerçekleştiği, cinsel istismar suçunun mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın, mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, ikinci eylemde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmadığı gözetilerek sanığın TCK"nın 109/1, 3-f, 5, 31/3. maddeleri gereğince bir kez cezalandırılması yerine yazılı şekilde cebir veya tehdit kullanmak suretiyle zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi suretiyle fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık ile müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.