MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, nitelikli cinsel saldırı, nitelikli yağma
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re"sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı ve nitelikli yağma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle kısmen re"sen de temyize tabi hükümlerin ONANMASINA,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın, mağdureyi atılı suçların işlendiği metruk binaya götürmek amacıyla silah kullandığına dair bir anlatım bulunmadığı gibi sanığın cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmek amacıyla bina içerisinde bulduğu cam parçasını mağdureye doğrultması eyleminin ise yalnızca nitelikli cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmeye yönelik olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken TCK"nın 109/3-a. maddesinin tatbik edilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.03.2017 tarihinde Başkan ... ile üye ..."ın karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu sırasında da TCK’nun 6/f maddesi gereğince kesici, delici, yaralayıcı ve bereleyici vasfı nedeniyle silahtan sayılan kırık cam parçası kullanması nedeniyle eylemine uyan TCK.nun 109/2.maddesi uyarınca tayin edilen temel cezasının aynı maddenin 3-a bendi gereğince artırılmasında bir isabetsizlik bulunup bulunmadığı konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı doğmuştur. Şöyle ki;
Dosya kapsamına göre otuz dört yaşında olan mağdurenin çalıştığı iş yerinden çıkarak yürümeye başladığı, saat 18:30" da Basmane garından kalkacak trene yetişebilmek amacıyla geç kaldığı düşüncesiyle toprak kestirme yoldan gara doğru ilerlediği sırada gar istikametinden kendisine doğru gelen sanığı gördüğü, havanın karanlık olması nedeniyle bu şahsı trenden inen biri zanederek yoluna devam ettiği, ancak ona yaklaşan sanığın aniden müştekinin önüne geçerek "ben yeni cezaevinden çıktım, kadına ve paraya ihtiyacım var" diye seslendiği, müştekinin "çekil şuradan" diyerek sanığı eliyle ittirmek istediği, sanığın ise mağdurenin sol elmacık kemiğine yumruk ve yüzüne tokat attığı, kolundan tutup, tren rayından aşağıya indirdiği, çığlık atınca sanığın yeniden yüzüne yumruk atıp, boğazından tutarak sıktığı, çığlık atmasını engellemek amacıyla ağzını ve burnunu eliyle kapatarak kucaklayıp metruk deponun içine götürdüğü, buradaki odalardan birine soktuğu, duvara yaslayarak yüzünü öptüğü, kurtulamayacağını anlayan mağdurenin sanığa yalvardığı, ancak sanığın "seninle işim bitince seni öldürmem lazım pantolonunu çıkart" diyerek onu tehdit ettiği, tüm karşı koymasına rağmen sanığın güçlü olmasının verdiği avantajla mağdurenin çizmelerini ve pantolonunu zorla çekip çıkarttığı, kilotlu çorabını çıkartamayınca "öldürürüm seni" diyerek tehdit ettiği, korkan mağdurenin tek bacağında kalmış çorabını çıkarttığı, müştekiyi yere eğen sanığın bu sırada yerde bulunan kırık cam parçasını alıp boynuna dayayıp ölümle tehdit ederek direncini kırıp nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, daha sonra müştekiyi saçından sürükleyip depo içindeki diğer odaya götürdüğü, burada da eylemini tekrarladığı, sonra çantasını arayıp 100,00 TL parasını bularak aldığı, mağdureye "bu parayı yol parası yapacağım, Diyarbakır"a gideceğim, sen beni şikayet etmezsen seni alacağım, sen kocanla boşanırsın" dediği, birlikte metruk depodan çıktıkları, sanığın tren raylarının önünde mağdurden ayrılıp onu serbest bıraktığı, çevrede kimse olmadığını gören mağdurenin sanığın kendisini geri götürebileceği korkusuyla bağırmadan hızlıca tren raylarını takip edip ilerlediği, ışıklara geldiğinde polis ekibini görür görmez olayı bildirdiği,
Sanığın mağdure ile karşılaştığı yerine araç trafiğine kapalı ve sadece yayaların yoğun olmamakla birlikte kullandığı stabilize bir yol olduğu, olay yerinde ıssız metruk bina ve depoların bulunduğu, gece gerçekleştiği, sanıkla karşılaştığı nokta ile sürüklendiği depo içerisinin 85 metre uzaklıkta olduğu, olay sebebiyle mağdurenin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, eylemlerin yaklaşık bir saat kadar sürdüğü, olaydan sonra yapılan incelemede olay yerinde suçta kullanılan cam parçalarının tespit edildiği ve oluşun mahkemecede bu şekilde kabul edildiği,
Anlaşılmaktadır. Oluş ve kabul konusunda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
TCK.nun 109.maddesine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Bu suçla korunan hukuki yarar kişinin hareket özgürlüğüdür. Hareket özgürlüğü aynı zamanda hareket etmeme özgürlüğünü de kapsamaktadır.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu mütemadi (kesintisiz) bir suçtur. Bu sebeple suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez, mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun bitme zamanıdır. Fail, hürriyetini kısıtladığı kişiye karşı işleyeceği cinsel saldırı, cinsel taciz, öldürme, yağma veya benzer suçlardan dolayı da ayrıca cezalandırılmaktadır. Hürriyeti tahdit sırasında başka suçların işlenmesi bu suçu sona erdirmediği gibi kesintiye de uğratmaz ve temadi devam eder.
Suçun silahla işlenmesi mağdurun iç huzurunu daha fazla bozması, direncinin kırılmasına yol açması ve suçun işlenmesini kolaylaştırması nedeniyle TCK.nun109/1-a maddesinde nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suç, kesintisiz olma vasfı nedeniyle tamamlandıktan sonra kısa sürede bitirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Suçun silahla işlendiğinin kabulü için suç sürecinin herhangi bir döneminde mağdura yöneltilmesi, gösterilmesi veya korkutucu etkisinden yararlanılması yeterlidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında;
Sanık gece vakti yolda yürüyen mağdureyi cebir ve şiddet kullanarak 85 metre uzaklıkta ve ıssız bir alanda bulunan metruk depoya götürerek nitelikli cinsel saldırıda bulunmuş ve parasını aldıktan sonra, birlikte dışarı çıkarıp serbest bırakmıştır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, mağdurenin ıssız yolda gara gidişinin engellenmesi ile başlayıp, depodan çıkartılıp serbest bırakılması ile sona ermektedir. Eylemlerin toplam süresi bir saattir ve bu sürenin büyük bölümü kırık cam parçası ile tehdit edildiği veya sanığın bunu elinde bıraktıktan sonra da hemen tekrar ulaşıp kullanabileceği depoda geçmiştir. Eylem başlangıcında silah kullanılmamış ise de; mağdure depoda tutulduğu uzun süre içerisinde TCK’nun 6/f maddesi gereğince kesici, delici, yaralayıcı ve bereleyici vasfı nedeniyle silahtan sayılan kırık cam parçasının korkutucu, direnç kırıcı etkisi altında kalmış ve sanığın suçları işlemesini kolaylaştırmıştır. Önce silahsız başlayan hürriyeti tahdit eylemi, cinsel saldırı ve yağma eylemleri sırasında ve sonrasında silahtan sayılan araç kullanılarak devam ettirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; mütemadi vasıftaki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun uzun bir döneminde silah kullanıldığı ve bununda TCK.nun 109/3-a maddesi uyarınca cezanın artırılması için yeterli olduğundan yerel mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varıldığı için sayın çoğunluğun hükmün bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.