Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat .... ile davalı vekili Avukat ... ve Avukat İlker Ünsever geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, İİK"nın 67.maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalı tarafından yapılan itirazın iptâli istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Mahkemenin davanın kısmen kabulune ilişkin verdiği 2007/380 Esas ve 2008/539 Karar sayılı önceki kararı, Dairemizin 2009/791 Esas 2010/1139 Karar sayılı ilâmıyla bozulmuş ve mahkemece, bozma ilâmına uyulmuştur.
Mahkemece, alt yüklenici davacı şirket tarafından yapılan işin ayıplı yapıldığına ve ayıplı imalâtın bedelininin davacıya ödenen 339.000,00 TL tutarındaki iş bedelinden mahsubunun yapılması gerektiğine ilişkin görüşünü bildiren, bilirkişi raporu hükme dayanak alınmış ve davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, yukarıda sayısı belirtilen Dairemizin bozma ilâmında; davalı yüklenicinin davacıya gönderip tebliğ ettiği 27.02.2007 tarihli ihtarnamedeki kabulünün de gözetilerek, davacı alacağının belirlenmesi gerektiğine de değinilmiştir. Bozma ilâmına uyulmakla kural olarak, tarafların yararına usuli kazanılmış hak oluştuğundan mahkemece, bozma ilâmında gösterilen bozma nedenlerinin noksansız olarak araştırılması ve gereğinin yapılması zorunludur. Davalı şirket, 27.02.2007 tarihli ihtarnamesinde, sözleşme konusu işlerden laminat işinden ötürü davacının, 115.900 euro ve PVC imalatından ise, hakedişinin 107.571,33 euro ve bunların toplamının 223.471,33 euro olduğunu ve %10 oranındaki 22.347,13 euro ayıbın giderilmesi bedelinin mahsubu ile 201.124,20 euro tutarındaki hakedişinin %18 KDV"si ile birlikte 237.326,55 euro olduğu ve TL karşılığının ise 433.049,75 TL tutarında bulunduğu ve bu miktar üzerinden fatura düzenlenmesi gerektiğini kabul

etmiştir. Buna göre, ödendiği çekişmesiz olan 339.000,00 TL"nin 433.049,75 TL tutarınaki iş bedelinden mahsubu yapıldığında, davacının 94.049,75 TL tutarında bakiye alacağının olduğu açıklıkla ortaya çıkmaktadır. O halde mahkemece, bu husus gözden kaçırılarak, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; icra takip konusu asıl alacağın 94.049,75 TL tutarındaki kısmı ile davalının temerrüde düştüğü tarih de belirlenerek %28 oranını aşmamak üzere, temerrüt tarihinden itibaren tutarı açıklanan asıl alacağa avans faizi yürütülerek, davalının vâki itirazının iptâline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesinden ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; 2. bentte açıklanan sebeplerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 14.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.