Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/11332 Esas 2022/1026 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesi uyarınca mahsup kararı verilmemiş ise de bu hususun infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, eleştiri dışında hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisi ile katılan ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükmün ONANMASINA, 08.02.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
TAKDİRİ İNDİRİM SEBEBİ UYGULAMADA GEREKÇE

Sanık ... hakkında sarkıntılık düzeyinde cinsel istismar suçundan verilen hapis cezasında mahkeme takdiri indirim sebebi uygulanmamıştır. Sanık müdafi tarafından TCK’nun 62 maddesinin uygulanmaması temyiz nedeni olarak ileri sürülmüştür.
Mahkemenin takdiri indirim sebebi uygulamama gerekçesinin TCK’nun 62 maddesine uygun olup olmadığı sayın çoğunluk ile ihtilafa düştüğümüz husustur.
Takdiri indirim sebebi, TCK'nun 62. maddesine göre ceza en fazla 1/6 indirim gerektiren genel bir sebeptir. Cezanın bireyselleştirilmesinde hakime tanınmış takdiri bir husustur. Bu husus açıkça temyiz sebebi yapılmışsa denetlenmek zorundadır. Yargıtay uygulamasında, en azından TCK’nun 62 uygulama veya uygulamama gerekçesi mahkeme kararında gösterilmelidir.
TCK’nun 62/2 fıkrada genel ifadeler ile takdiri indirim sebebi olabilecek hususlara örnek kabilinden yer verilmiş olup bunların içi de dava dosyasına göre doldurulmalıdır. Sanığın kişilik özelliği, takdiri indirim sebebi uygulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Özellikle gibi edatı kullanılarak sınırlı olarak takdiri indirim nedenlerinin sayılmadığı “failin kişiliğiyle ilgili benzeri nedenlerin” de dikkate alınabileceği açıklanmıştır. Cezaların belirlenmesinde takdiri indirim sebepleri, hakimlere failin kişiliği dikkate alınarak cezaları kişiselleştirme imkanı sunmaktadır. Ancak takdiri indirim sebebi uygulayıp uygulamama konusunda hakim, keyfi hareket edemeyip her halde kararlarını gerekçelendirmek ve failin hangi olumsuz kişisel özelliği nedeniyle uygulamadığını, dava dosyasına uygun bir gerekçeye bağlamak zorundadır. Buna karşılık, kanunda takdiri indirim sebebi uygulanamayacak hallere genel şekilde de yer verilmemiş hakimin takdirine bırakılmıştır.
Takdiri indirim sebebi uygulanması için müdafi veya sanık mahkemeden talep etmişse lehe veya aleyhe bir karar vermelidir. Takdiri indirim sebebi gerek uygulanırken ve gerekse uygulanmadığı hallerde mahkumiyet kararında gerekçe bulunması zorunludur. Sürdürülen uygulamaya göre kanundaki lafzın tekrar edilmesi ve faile göre bireyselleştirme yapılmaması gerekçesizlikten bozma sebebi oluşturur. Gerekçesiz olarak bu konudaki talebin reddedilmesi bozma nedenidir. Yine gerekçenin yeterli olmaması da denetlenen ve bozma sebebi oluşturan bir konudur.
Hakimin sübjektif bilgisi gerekçe olamaz ve takdiri indirim uygulamama nedeni olarak kullanılamaz. Mahkemelerin gerekçesi dava dosyasındaki bilgi ve belgelere, delillere, duruşma tutanaklarına yansıyan gözleme göre somutlaştırılarak oluşturulmalıdır. Kanun metninin tekrarı veya dava dosyasıyla ilgisiz, soyut, hiçbir bilgi veya delile dayanmayan ve rasyonel olarak tespiti imkansız, aklen denetlenemez sebepler ise gerekçe değildir.
Uygulamada, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2018/6771-2021/474 sayılı 26.01.2021 günlü kararında; “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 24.01.2017 gün ve 2014/3-508 Esas, 2017/22 sayılı Kararında belirtildiği üzere 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanması veya uygulanmamasına ilişkin kararların da gerekçeli olmasının zorunlu olduğu nazara alındığında, mahkemece bu hususta denetime elverişli gerekçe içerecek şekilde hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden "sanık lehine takdiri indirim sebebi bulunamadığı" şeklindeki kanuni olmayan yetersiz gerekçeyle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi,” denilerek hüküm bozulmuştur. Yine kanun metninin tekrar edilmesinin gerekçe olmadığı Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2017/3325-2021/361 sayılı 21.01.2021 günlü kararında; “Dosyada mevcut adli sicil belgesine göre herhangi bir mahkumiyet kaydı olmayıp, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz davranışları bulunmayan ve aşamalarda pişmanlığını beyan eden sanık hakkında kanundaki bir kısım ibarelerin tekrarıyla yetinilmek suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi,” şeklinde ifade edilmiştir. Bütün bu konular artık istikrarlı uygulamalar haline gelmiştir.
Takdiri indirim sebebi olarak failin dışındaki şartlarda nazara alınabilir. Faili suç işlemeye iten sosyal, ailevi veya kişisel nedenlerin her biri indirim gerekçesi yapılabilir. Failin suçtan sonraki davranışları da indirim sebebi olabilir. Olay yerinden kaçmaması veya kendiliğinden teslim olması, delilleri karartma imkanı varken yapmaması indirim sebebi olabilirken suçu ikrar etmesi, suçu ortaya çıkarmaya yarayan itiraflarda bulunması, davayı kabul ederek pişmanlığını ortaya koyması, suçun karanlıkta kalan kısımlarını ortaya çıkarması, diğer suç faillerinin tespiti veya yakalanmasına yardım etmesi suçun delillerini göstermesi, kolluk, savcılık veya mahkeme ile işbirliği yapması indirim sebebi olurken failin yeterli eğitim almaması, hasta olmasa da akıl zayıflığı bulunması takdiri indirim sebebidir.
Failin sabıkalı geçmişi takdiri indirim nedeni uygulanmasına engel olur. Delilleri saklaması, suçun ortaya çıkmasını engelleyen davranışları olması, aranmasına rağmen bilerek adli işlemlerden kaçması ve yakalanması, sosyal ilişkilerinin zayıf ve antisosyal kişilik özelliği, yargılamada kırıcı davranışları ve disiplini bozucu hareketleri, tanık veya mağduru tehdit etmesi gibi failin kişilik özellikleri ile ilgili sebepler takdiri indirim uygulanmamasına gerekçe olabilir. Fail hakkında kişilik özelliği ile ilgili aleyhe her husus gerekçe gösterilerek takdiri indirim sebebi hakkında uygulanmayabilir.
Yargıtay, 5271 sayılı CMK’nun 288, 294, 298, 301, 302/2 fıkralarına göre temyiz başvurusunda yalnızca temyiz sebebi olarak ileri sürülen hususları inceleyebilir. TCK’nun 62 maddesinin temyiz başvurunda uygulanması veya uygulanmaması talep edilmişse gerekçesi ve gerekçenin dava dosyasına uygunluğu temyiz denetiminin konusudur.
Sanığın adli sicil kaydı olmadığı gibi dava dosyasına yansıyan herhangi bir olumsuz kişilik özelliği de tespit edilememiştir. Mahkemenin takdiri indirim sebebini uygulamama gerekçesi, “Sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkilerine göre verilen cezasından TCK’nun 62/1 maddesi gereğince takdiren indirim yapılmasına yer olmadığına,” şeklinde kanun metninin tekrarıdır. İlk derece mahkemesi, somut bir gerekçeye dayanmak yerine karışık, tutarsız, soyut, her davada genel geçer kullanılabilecek birçok nedeni harmanlayarak birisinin tutabileceği öngörüsüyle takdiri indirim nedenini uygulamamıştır.
Dava dosyasında mahkemenin takdiri indirim uygulamama gerekçeleri TCK’nun 62 maddesine uygun değildir. İlkin “sanığın sosyal ilişkileri” konusunda dava dosyasına asosyal kişilik özelliği gösteren herhangi bir bilgi gelmemiştir. “Sanığın fiilden sonraki davranışı” konusunda da somut hangi davranışının aleyhe düşünüldüğü belirtilmemiştir. “Yargılama sürecindeki davranışları” şeklinde ifade edilen duruşma tutanağına yansımış herhangi bir saygısız davranışı bulunmamaktadır. Mahkeme disiplini bozduğuna dair bir bilgi yoktur. “Cezanın sanık üzerindeki etkisi” takdiri indirim sebebinin sanık lehine uygulanmasına bir gerekçe olup aleyhe uygulanmamaya gerekçe değildir. Mahkemenin verdiği cezanın sanık üzerinde etkisiz olacağını kehanette bulunarak peşinen kabul etmesi makul bir gerekçe değildir. Mahkeme, sanığın işlediği suçu daha ağır bir ceza ile karşılamak isterse yine gerekçesini yazarak alt sınırın üzerinde temel ceza belirleyebilir.
Takdiri indirim uygulamama gerekçesi, kanuna ve dava dosyasına uygun olmadığından bu hususu açıkça temyiz sebebi olarak ileri süren sanık müdafiinin talebinin kabulüyle mahkumiyet hükmünün bozulması yerine onayan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.