MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelendi.
Hükmedilen ceza miktarları nazara alındığında sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 13.03.2017 tarihinde üyeler ... ile ..."in sanığın, çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyeti gerektiği yönündeki karşı oyları ve oyçokluğuyla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Bir suça teşebbüsün mümkün olabilmesi için, kişinin işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması gereklidir. Yani araç ve araçla birlikte ifa edilen hareket suçu oluşturmaya elverişli olmalıdır. Eğer araç elverişsiz ise veya hareketin suçu oluşturması mümkün değilse kişiyi teşebbüsten sorumlu tutmak mümkün olmaz.
Bu kapsamda nitelikli cinsel istismar suçunun icrai hareketlerinin tespiti ve olaya uygulanması zorunluluğu doğar.
Cinsel saldırı ve istismar suçları sırf hareket suçlarıdır. Doktrinde kabul gören görüşe ve Yargıtayımızın yerleşik içtihatlarına göre bu tür suçlara teşebbüs genellikle mümkün olmamakla beraber hareketin bölünebildiği kabul edilirse teşebbüsünde mümkün olabileceği kabul edilmektedir. Yani icra hareketine başlanacak ancak hareket tamamlanamadan falin elinde olmayan bir nedenle eylem son bulacaktır. Cinsel istismar ve saldırı suçlarının basit haliyle nitelikli halini birbirden ayıran temel fark "fiilin vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleşmesidir." Dolayısıyla vücuda organ yada sair cisim sokmaya yönelik hareket bu suçun icrai haketleridir. Bunun dışındaki dokunma, okşama, öpme, üzerini soyma ve benzeri eylemler basit cinsel saldırının icrai hareketleri olup nitelikli cinsel saldırının ise hazırlık hareketleri olarak kabul edilmelidir.
Dava konusu olayda sanığın, mağdurenin elinden tutup aracın arka koltuğuna geçirdiği ve mağdureyi koltuğa yatırıp üzerine çıktığı, mağdurenin buna karşı çıkarak bağırması üzerine sanığın mağdurenin boğazını sıkarak ölümle tehdit ettiği, ayakları ile mağdurenin ayakları ile gösterdiği fiziki direnci kırmaya çalıştığı, mağdurenin atleti üzerinde bulunan elbisesini çıkardığı, dudağından öptüğü, elleri ile atletin üzerinden ve atlet arasından elini sokarak içinden de göğüslerine dokunduğu, mağdurenin yapmaması yönünde bağırdığı, ancak sanığın mağdurenin bağırmalarına ve fiziki direnmelerine aldırmayarak alt kısımdaki tayt tabir edilen elbisesini yarıya kadar indirdiği, iç çamaşırını-külotunu da çıkarmak istediği, mağdurenin karşı koyduğu, sanığın iç çamaşırı üzerinden mağdurenin cinsel organını ve bacaklarını ellediği, eylemlerini sürdürdüğü sırada mağdurenin bağırma seslerini duyan ve Hobi Bahçe görevlisi olduğu anlaşılan tanık ..."nın aracın yanına gelmesi nedeniyle sanığın eylemine son vermek zorunda kalması şeklinde oluşan olayda nitelikli cinsel istismar suçunun icrai hareketlerinin başlamadığı, hazırlık hareketlerinin ise cezalandırılmasının mümkün olmaması nedeniyle eylemin basit cinsel istismar suçunu oluşturacağı kanaatiyle çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.