Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat .... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden ve cari hesap ilişkisinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-İcra İflas Kanunu"nun 67/II. maddesi uyarınca borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için takibe itirazında haksız olması gerekir. Alacak miktarı likid olmayıp yargılamayı gerektirmekte ise borçlunun takibe itirazında haksızlığından sözedilemez. Somut olayda davalı borçlu (iş sahibi) teslim edilen 950 adet kumaşın ayıplı olduğunu, ayıplar nedeniyle uğranılan zarar mahsup edildiğinde bakiye borcu bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiş, yapılan yargılama sonucunda 118 adet kumaşın ayıplı olduğu kabul edilerek ve uğranılan 3.140,00 TL zarar mahsup edilerek kalan bedel yönünden itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmiştir. Görüldüğü gibi alacak likid olmayıp miktarı yargılamada alınan bilirkişi raporuyla saptandığından borçlunun takibe itirazında haksızlığından sözedilemez. Bu durumda koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi gerekirken alacak likitmiş gibi hüküm altına alınan alacağın %40"ı oranında icra inkâr
tazminatına karar verilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamaya ihtiyaç göstermediğinden 6100 Sayılı HMK"nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 Sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatı kaldırılmak suretiyle kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarıca kabulüyle kararın hüküm kısmının 2 nolu bendindeki “Asıl alacağın %40"ı olan 21.954,20 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin karardan çıkartılarak yerine “Koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 990,00 TL duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı şirkete verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 28.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.