Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, 28.ek nolu hakediş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle kabul edilecek asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren yıllık %27"yi aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanarak takibe devam edileceğinin tabiî bulunmasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenici 23.12.2008 tarihli taahhütnamesinde 15.06.2007 tarihli geçici kabul tutanağı tutulan .... Sanayi Bölgesi Altyapı ikmâl inşaatı işine ait geçici kabul tutanağı ve eki listesinde belirtilen "telafisi mümkün eksik ve kusurlu işlerin" şirketleri adına Organize Sanayi Bölgesi Müdürlüğü tarafından tamamlatılması için içme suyu şebeke hatlarının çalıştırılması için gerekli olan 1 adet Q 250 mm basınç kırıcı vana, 1 adet Q 250 mm pislik tutucu, 1 adet Q 250 volanlı vana ve 2 adet Q 250 mm G-F parçalarının, kendileri tarafından alınırsa 28. Ek nolu hakediş tutarından 30.000,00 TL, alınmazsa 40.000,00 TL"yi Organize Sanayi Bölgesi Müdürlüğüne, hakedişten kalan tutarın kendi şirketlerine elden ödenmesi karşılığında ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Yüklenicinin bu taahhüdü ile belirtilen tarihte sözleşme konusu işteki eksiklerin halen tamamlanmadığını ve taahhütnamedeki işlerin iş sahibi tarafından tamamlanacağını kabul ettiği anlaşılmaktadır. Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmesini kabul ettiği miktar malzemenin kendisi tarafından alınıp alınmadığına bağlı olarak farklı olup bu halde taahhütmamedeki malzemenin alınıp iş sahibine verildiğinin yüklenici tarafından yasal delillerle ispatı gerekir.
Davalı iş sahibinin bu kesintiyi yapması ya da ödemeden kaçınması için sözkonusu eksikleri kendisinin tamamladığını ve malzemeyi de kendisinin aldığını kanıtlamasına gerek yoktur. Davacı yüklenici taahhütnamede belirtilen mazemeleri kendisinin aldığını yasal delillerle kanıtlayamamıştır.
Bu durumda mahkemece yüklenicinin 23.12.2008 tarihli taahhütnamesi gereğince 28. Ek nolu hakediş bedeli 109.941,00 TL"den taahhütname gereği 40.000,00 TL"yi mahsup ettikten sonra kalan 69.941,00 TL üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi yerine malzemelerle ilgili ispat külfeti davalıya yükletilerek yanlış değelendirme sonucu yazılı miktarda kabul kararı verilmesi doğru olmadığı gibi alacağın varlığı ile miktarı yargılama sonucu belirlenmiş olup likid olmadığı ve davalı iş sahibi itirazında kısmen de olsa haklı olduğu ve bu haliyle icra inkâr tazminatı isteme koşulları oluşmadığından reddi yerine kabulü de doğru olmamıştır.
3-Sözleşmeden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi yürütülebilmesi için muaccel olması yeterli olmayıp alacaklının yöntemine uygun ihtar ile borçlunun temerrüde düşürülmüş ya da alacağın kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş olması gerekir. 13.12.2006 tarihinden faiz uygulanması talep edilmişse de bu tarih 28.Ek nolu hakediş tarihi olup sözleşmede bu şekilde kararlaştırılan kesin vade bulunmamaktadır. Davacı ... 40.Noterliği"nden keşide ettiği 09.04.2009 gün 4676 yevmiye nolu ihtarname ile sözkonusu hakediş bedelinin 3 gün içinde ödenmesini talep etmiştir. Bu ihtarnamenin tebliğ tarihi bulunmamaktadır. Davacı icra takibinde işlemiş faiz de talep etmiştir.
Bu halde mahkemece az yukarıda tarih ve yevmiye numarası belirtilen ihtarnamenin davalıya tebliğ tarihi araştırılıp verilen ödeme süresi de eklendikten sonra bulunacak tarihten, icra takip tarihine kadar, kabul edilecek 69.941,00 TL asıl alacak için değişen oranlarda avans faiz oranı üzerinden işlemiş faiz hesabı yaptırılarak bulunacak miktardaki işlemiş faiz üzerinden de itirazın iptâline karar verilmesi gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak işlemiş faiz talebinin tümden reddi de usül ve yasaya aykırı olmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca kabulüyle hükmün 2. bent gereğince davalı, 3. bende göre de davacı yararına BOZULMASINA, 990,00"ar TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 28.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.