MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 31.01.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı ... iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 23.11.2017 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 26.06.2018 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... Direnisa geldi. Karşı taraftan duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KA R A R
Davacı vekili, 31.01.2013 tarihli dilekçesi ile; davalı şirketin davacının paydaşı olduğu 17 parsel sayılı (3 240 m2 arsa cinsli ) taşınmazın 113/4860 payının ... 113/4860 payı ..., 113/19440 payını ..., 113/19440 payını..., 113/19440 payını ..., 113/19440 payını ..."dan toplam 320.000,00 TL bedelle 17.10.2012 tarihli resmi senetle davalının satın alındığını, ancak hisselerin satışından davacının haberdar edilmediğini, davacının 01/11/2012 tarihinde davalı tarafından göndermiş olduğu ihtarname ile öğrendiğini, hisselerin ... satış değerini muvaazalı olarak yüksek gösterdiğini, gerçek satış değeri üzerinden bunun mümkün olmaması halinde yazılı satış bedeli üzerinden önalım hakkına dayalı ... iptali ve tescil istemiştir.
Davalı vekili, taşınmazın satış değeri 320.000 TL iken davacı tarafca harca esas değer 32.000 TL olarak gösterilmiş olduğundan davanın bu sebeple de reddine, aksi kanaatte olması halinde eksik harcın tamamlatılmasını, davanın süresi içerisinde açılmamış olması nedeniyle süre yönünden reddine, ayrıca bedelde muvazaa bulunmadığı nedenle davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, bedelde muvazaa iddiasının ispat edilemediği nedeni ile davanın kabulüne, 17 sayılı parselde davalı adına kayıtlı 113/1620 payın iptalen davacı adına tesciline, depo edilen 326.562,50 TL şufa bedelinin davalıya ödenmesine 02.07.2015 tarihinde karar verilmiştir.
Davalı vekili, özetlenen savunmalarını tekrar ile ve fiili taksim yönünden temyizi üzerine; Dairemizce 23.02.2016 tarih 2015/15508 Esas 2016/2080 Karar sayılı ilamı ile "...davalı, davacı ... dava dışı üçüncü kişiler dava konusu 17 parsel sayılı taşınmazda paydaştır. Fen bilirkişisinin 23.12.2014 günlü raporuna ekli krokide taşınmazda birden fazla binanın bulunduğu tespit belirtilmiştir. İnşaat bilirkişisinin 09.03.2015 tarihli raporunda da birden fazla binanın bulunduğu tespitine yer verilmiştir. Davalı vekili temyiz aşamasında taşınmazda fiili taksimin bulunduğunu ileri sürmüştür. Somut olayda taşınmazda fiili taksimin bulunup bulunmadığı araştırılmadan hüküm kurulmuştur. Bu nedenle, taşınmazın paydaşlarca özel olarak taksim edilip edilmediğini, davacı ... davalıya pay satan paydaşların kullanımında bulunan bir yer olup olmadığı ile satılan bu kısım hakkında davacının hak iddia edip etmediği yapılacak keşif ile saptanması..." gerekçesi ile 23.02 2016 tarihinde bozulmasına karar vermiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulup 20.06.2017 tarihinde yapılan keşif sonrası bilirkişilerden 04.07.2017 tarihli fen ve 12.09.2017 tarihli inşaat mühendisi raporu alınmıştır.
04.07.2017 tarihli Kadastro Fen Bilirkişisi raporunda da krokili olarak gösterildiği üzere, paydaşlar arasında fiili taksimin yapıldığı, davalıya satılan yerin zeminde belli olduğu, davalının kullandığı yerin fen raporunda pembe renk ve A harfi ile gösterildiği, davacının bu kısım üzerinde hak iddiasının bulunduğu anlaşılmış olup, bu halde de dava konusu taşınmazda fiili taksimin mevcut ve davalının satın aldığı kısmın da fiilen ayrı ve bilirkişi fen raporunda belirtildiği gibi olduğu anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine 23.11.2017 tarihinde karar verilmiştir.
Hükmü, davacı asil ve vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olayda; mahkemece davalının fiili taksim savunması yönünden yapılan araştırmalar hüküm kurmaya yeterli değildir. Mahkemece bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereği tam olarak yerine getirilmemiş, fiili taksim hususu, özellikle davacının taşınmazda kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı bir yer bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Bozma ilamından sonra yapılan 20.06.2017 tarihli keşif sonucu düzenlenen fen bilirkişisinin 04.07.2017 tarihli raporunda "...fiili zeminde dava konusu parselin farklı kısımlarının farklı kişilerce kullanıldığı 2 nolu uydu fotoğrafınca tespit edilmiştir. 2 nolu uydu fotoğrafından görüleceği üzere dava konusu parsel üzerinde birden çok yapı bulunmakta olup, bu yapılar her biri farklı kişilerce kullanıldığı tespit edilmiştir. Bu farklı kullanımlardan davacının fiili zeminde satın aldığını iddia ettiği kısım aşağıdaki krokide pembe renk ve A harfi ile belirtilmiştir..." şeklinde rapor düzenlenmiş, davacı vekili "...yeniden bir keşif yapılarak tüm hissedarların keşif mahallinde dinlenmesi ve hangi kısımlar üzerinde kimlerin kullanımı olduğunun araştırılması..." yönünden itiraz etmiş, davalı vekili ise "...davalının satın aldığı dava konusu yerin üzerinde yapı bulunmakta olup gerek davacının gerekse davalının fiili olarak kullandığımız yerler bellidir..." şeklinde rapora itiraz etmişlerdir. Bu durumda Dairemizin yukarıda açıklanan ilkeleri doğrultusunda davalının fiili taksim savunması yönünden yeniden yapılacak keşifte tarafların bildirdikleri tüm deliller ve tanıklar HMK"nın 259. maddesi gereğince taşınmaz başında dinlenerek, davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler bulunup bulunmadığı belirlenerek çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek keşif krokisinde denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle fiili taksimin mevcut olup olmadığı saptanmalı, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.
Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 1630 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.06.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.