MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işverene ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
K A R A R
Dava, davacının davalı işyeri nezdinde 01/08/2010-22/05/2015 tarihleri arasında geçen ve Kurum"a eksik olarak bildirilen hizmetlerinin tespiti ile yine Kurum"a hiç bildirilmeyen ve eksik olarak bildirilen prime esas kazancın gerçek ücret üzerinden tespiti istemlerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine dair karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa da tanık dinletilmesi mümkündür.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 01/01/2011 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı işyeri tarafından davacı adına düzenlenmiş olup Kurum kayıtlarına intikal ettiği, davacıya ait hizmet cetvelinde davalı işyerince 01.01.2011-29.05.2015 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin asgari ücretin üzerinde Kurum"a bildirildiği, ilk olarak 2011/1 ayında 978,09 TL, en son ise 2015/5.ayında 14 günlük hizmetin 3.644,62 TL prime esas kazançla Kurum"a bildirildiği, 01.07.2011 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinde ücretin net 2000 TL ve yol yardımı olarak belirlendiği, davalı işyerinin 01.01.2011 tarihinden itibaren reklam ajansı faaliyetinden dolayı Kanun kapsamına alınmış olduğu, 07.07.2010 tarihinden itibaren vergi kaydı, ticarî sicil kaydı ile ticaret odası kaydının bulunduğu, 2011/01-2015/04.aylarına ilişkin dönem bordroları, ücret bordroları ve puantaj kayıtlarının getirtildiği, yapılan zabıta araştırması neticesi davalı işyerinin 2010 yılı Temmuz ayından itibaren faaliyette olup davacıyı tanıyan, tanıklık yapmak isteyen herhangi bir şahsa rastlanamadığının tutanağa bağlanmak suretiyle Mahkeme"ye bildirildiği, 24.07.2014 tarihli istifa dilekçesi ile davacının 2010 yılı Şubat ayından itibaren işyerinde çalıştığını beyan ettiği ve duruşmalarda herhangi bir tanık dinlenmediği anlaşılmaktadır.
Davacı işçi, davalı işyerinde ilk hizmetlerinin başladığı tarihten itibaren nitelikli işçi olarak çalıştığını ileri sürmektedir.
Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.
Somut olayda; ticari ve vergi kaydının bulunduğu sürelerde davalı işyerinin faal ve Kanun kapsamına alınabilecek nitelikte olup olmadığı değerlendirilmeden, prime esas kazancın Kurum"a hiç bildirilmediği ve eksik olarak bildirildiği sürelerde davacının nitelikli bir işçi olarak çalışıp çalışmadığı, eksik ücret bildirimini haklı kılacak nedenler tartışılmadan, gerçek ve fiili çalışmanın bulunup bulunmadığı hususu açıkça ortaya konulmadan ve tanıklar dinlenmeden davacının da hukuksal dinlenme ve savunma hakkını kısıtlayacak şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Yapılacak iş; 07.07.2010 tarihinden itibaren ticarî ve vergi kaydı ile ticaret odası kaydı bulunan davalı işyerini, faal ve Kanun kapsamına alınabilecek nitelikte kabul ederek davacının hizmet ve ücret tespiti istemlerine yönelik olarak tarafların göstereceği tanıklar ile davalı işyerinin bordrolu çalışanları re"sen belirlenerek bunların beyanlarına başvurmak, tanıkların adreslerine ulaşılmaması, beyanlarının yetersiz kalması halinde ve davalı işyerinin Kanun kapsamında olmadığı ihtilaf konusu dönem yönünden davacının çalıştığını iddia ettiği adreste Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit olunan kayıtlı çalışanları yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, ayrıca ücret tespiti istemine ilave olarak davalı işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının eksik olarak bildirilen hizmetlerinin tespit edilmesi halinde prime esas kazancın hiç bildirilmediği ve Kurum"a eksik olarak bildirildiği dönemlerde nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yapmak ve toplanan tüm delilleri birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, kamu düzenine ilişkin bu husus re"sen nazara alınmalı, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine
28/09/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.