MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 31/01/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 28/02/2008-01/08/2013 tarihleri arasında çalıştığını, davalı işverenin müvekkilini ..."da almış olduğu bir iş sebebiyle görevlendirmek istediğini, müvekkilinin bunu ailevi sebeplerden dolayı kabul etmediğini ve bunun üzerine hiçbir gerekçe göstermeden iş akdinin davalı işverence sonlandırıldığını ve işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının 3 gün üst üste işe devam etmediğini, işe gelmeme husunda mazeretinin bildirilmesinin istendiğini, davacının bu ihtara cevap vermediğini, bunun üzerine müvekkilinin davacının iş akdini 16/08/2013 tarihinde feshettiğini, davacı kendisine verilen ..."daki görevini kabul etmeyerek ve kabul etmediğini bildirmeyerek işten kendi rızası ile ayrıldığını, son ücretinin asgari ücret olduğunu, herhangi bir alacağının buunmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesi istenmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir”.
Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş akdini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil, sözleşmenin işveren feshine bağlanan bütün haklarını isteyebilmektedir. Başka bir anlatımla, işverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir.
Yönetim hakkı kapsamında kalan veya sözleşme ile kabul edilen ve geçerli sayılan değişikliklerde, işçinin işverenin bu talimatına uyması gerekir. Aksi halde işveren iş sözleşmesini, İş Kanununun 25/II maddesindeki şartların varlığı halinde haklı nedenle feshetme hakkına sahiptir
Ancak yönetim hakkı kapsamında kalan değişikliğin, işçinin kişilik haklarına, emredici kurallara ve ahlaka aykırı olmaması, işverenin bu hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanması gerekir. Bir başka anlatımla, işveren yönetim hakkı kapsamında kalan değişiklik yetkisi, sözleşme özgürlüğünün sınırları kapsamında incelenmeli, dar yorumlanmalı ve işverenin bu hakkı keyfilik denetimine tabi tutulmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalının ..."da aldığı bir işte çalışmak üzere ..."ya gönderilmek istendiğini, ancak evinin İstanbul"da olması ve ailevi nedenlerle gitmek istememesi üzerine iş sözleşmesinin davalı işverence feshedildiğini ileri sürerek tazminatlarının ödenmesini talep etmiştir.
Davalı ise, davacının iş sözleşmesinin sona erdirildiğini iddia ettiği tarihte sağlık raporu bulunduğunu, 02/08/2013 tarihinde iş başı yapması gerekirken hiçbir mazeret göstermeksizin devamsızlık yaptığını ve hakkında tutanaklar tutulduğunu, bu hususta keşide edilen ihtarnamelere cevap vermediğini, iş sözleşmesinin devamsızlığı nedeni ile 16/08/2013 tarihinde haklı olarak feshedildiğini, iş sözleşmesinin 7. maddesi gereği Büyükşehir Belediyesi sınırları dışında da görevlendirilmesinin mümkün olduğunu, bu nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını savunmuştur.
Mahkemece, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ve davalı işverenin yaptığı işin gereği olarak, davacının il dışındaki işlerde de çalışmayı kabul ettiği, davacının ...’daki işte bir süre de çalıştığı, bu nedenle davalı işveren tarafından İstanbul dışında ...’da çalıştırılmak istenmesi, işçinin de kabul etmemesi nedeniyle işten çıkarıldığı iddiasının yerinde olmadığı, davacı işçinin ...’daki işi kabul etmesi ve bir süre çalışmasından sonra rapor aldığı, rapor bitimi ise işe başlamadığı, işveren tarafından bu nedenle devamsızlık tutanakları düzenlendiği, işveren tarafından bu hususta çekilen ihtara da cevap verilmediği, davacının işe dönmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatına taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Yukarıdaki ilkeler uyarınca, davacının görevlendirilmesinin esaslı değişiklik niteliğinde olup olmadığı araştırılmaksızın, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde davacının büyükşehir belediyesi sınırları dışında da görevlendirilebileceğinin ifade edilmesinden hareketle tazminatların reddine karar verilmesi hatalıdır.
Davacının daha önce benzer şekillerde il dışında görevlendirilip görevlendirilmediği, fesihten önce ... ilinde görevlendirilmesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı, davalı işverence yapılan görevlendirmenin keyfilik taşıyıp taşımadığı gibi hususlar araştırılmalı ve bu araştırma neticesinde görevlendirmenin yönetim hakkı kapsamında mı, esaslı değişiklik niteliğinde mi oluduğu net bir biçimde belirlendikten sonra davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı değerlendirilmelidir.
Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
3- Davacı işçi, genel tatil ve hafta tatillerinde çalıştığı iddia ederek alacak talebinde bulunmuş ve bu iddiasını takdiri delil niteliğindeki tanık beyanları ile de ispatlamıştır.
Yerel mahkemece, bu alacak kalemlerinde hakkaniyet indirimi yapılması Dairemizin yerleşik içtihatlarına uygun olmakla birlikte; kararın gerekçesinde hüküm altına alınan hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarından %40 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı belirtilmesine karşın, hüküm fıkrasında %35 oranında indirim uygulanması ve bu şekilde gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki yaratılması HMK.nun 298/2. maddesine aykırıdır.
Mahkemece, hakkın özünü etkilemeyecek bir oranda hakkaniyet indirimi uygulanarak, söz konusu alacaklar hüküm altına alınmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.450.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 31.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.