MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, çocuk yardımı, vergi iadesi alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 31/01/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, 06/09/2004 tarihinde davalıya ait iş yerinde çalışmaya başladığını, haftanın 5 günü ... ..., Cumartesi günleri ise ... Gümrük Departmanında çalıştığını, 04/10/2011 tarihinde SSK ve prim gün sayısının dolması nedeniyle iş akdinin davalı işveren tarafından feshedilerek aylık 700,00 TL net ücret üzerinden kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, en son net 1.500,00 TL ücret alan davacının ... 37. Noterliği"nin 01/11/2011 tarih 24206 sayılı ihtarnamesi ile ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, izin hakkı, resmi ve dini bayram tatil alacakları, çocuk yardımı, vergi iadesi alacaklarının ödenmesini talep etmesine rağmen davalı işverenin olumlu yada olumsuz bir cevap vermediğini ve ödemede yapmadığını ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, genel tatil ve fazla çalışma ücretleri ile çocuk yardımı ve vergi iadesi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının 22/08/2002 tarihinde çalışmaya başladığını, 1475 sayılı İş Kanunu"nun 14/1. maddesi gereğince prim ödeme gün sayısının dolması sebebiyle istifa ederek iş yerinden ayrıldığını, ibraname imzaladığını, davacıya tüm haklarının brüt ücret üzerinden hesaplanarak ödendiğini, fazla mesai yaptığını iddia eden davacının bu iddiasını ispat etmek zorunda olduğunu, sözleşme gereğince yıllık 270 saatlik fazla mesaisinin ücrete dahil olduğunu, işçinin ayrıca fazla mesai ücreti isteyemeyeceğini, davacının imzası bulunan maaş bordrolarına göre tüm haklarını aldığını, ikramiye uygulaması olmadığını ve davacının yıllık izinlerini kullandğını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 401 inci maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacı işçi aylık net 1.500 TL ücret ile çalıştığı iddia etmiş, davalı işveren ise davacının, bordrolarda görülen ücreti aldığını savunmuştur. İmzalı ücret bordroları incelendiğinde, davacının ücretinin asgari ücretten tahakkuk ettirildiği görülmektedir.
Emsal ücret araştırması yapılmış ve ... Ticaret Odası tarafından davacının aylık net 1.000,00 TL ücret alabileceği bildirilmiştir.
Mahkemece, davacının aylık net 1.000,00 TL ücret ile çalıştığı kabul edilerek alacaklar hüküm altına alınmıştır.
Davacı gümrük departman sorumlusu olarak, davalıya ait iş yerinde 7 yıldan fazla bir süredir çalışmış olup, halen işyerinde çalışan tanıkları ile de ücret miktarına ilişkin iddiasını ispatlamıştır. Emsal ücret araştırması sonucu bildirilen ücretin de davalı işverence savunulandan fazla olduğu dikkate alındığında, davacının iddia ettiği miktar olan aylık net 1.500,00 TL ücret ile çalıştığını kabulü dosya içeriğine daha uygun olacaktır. Tazminat ve alacakların bu ücret esas alınarak hesaplanması gerekirken, daha düşük ücretle kabulü hatalıdır.
3- Davacı işçi, işyerinde ikramiye uygulaması olduğunu ileri sürerek talepte bulunmuş; davalı işveren ise işyerinde ikramiye uygulaması olmadığını savunmuştur.
İspat yükü üzerine bulunan davacı işçi, tanık deliline dayanmış ve dinlettiği tanıklardan ... davacıdan duyduğuna göre ikramiye uygulaması olduğunu beyan ederken, diğer davacı tanığı ... ise davalı şirkette ikramiye uygulaması olmadığını söylemiştir.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında; davacının, işyerinde ikramiye uygulaması olduğunu yönündeki iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmaktadır.
Buna karşın yerel mahkemece ikramiye alacağının kabulüne karar verilmiş ve kararın gerekçesinde, davalıya karşı aynı mahkemedeki diğer dava dosyalarında yer alan tanık beyanlarının dikkate alındığı ifade edilmiştir.
Her dosya kendi delil durumu ile bir değerlendirmeye tabi tutulmak zorunda olup, tarafların ileri sürmediği deliller dikkate alınarak hüküm kurulması mümkün değildir. Hukuk yargılamasında esas olan taraflarca hazırlama ilkesidir. Hakim delillere kendiliğinden başvuramaz. Resen araştırma ilkesi istisnai olup, hangi hallerde uygulanacağı kanunda açıkça belirtilmiştir. Hakim ancak resen araştırma ilkesinin söz konusu olduğu davalarda, davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.
Dolayısı ile davalıya karşı aynı mahkemede açılan diğer davalardaki tanık beyanları eldeki dosyaya taraflarca sunulmamış olup, mahkemece bu durumun resen dikkate alınması hatalıdır.
İkramiye alacağı talebinin reddi ile kıdem tazminatı hesabında giydirilmiş ücret hesaplanırken ikramiyenin de dahil edilmemesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
4- İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.).
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması yönüyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında, işveren feshi yerine emeklilik sebebiyle işçinin feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının, işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin 2008 yılı ve sonrasında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.26.6.2008 gün 2007/24004 E, 2008/17671 K.).
Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 21.3.2006 gün 2006/109 E. 200 6/7052 K., 14.7.2008 gün 2007/24490 E, 2008/20203 K.).
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Yasada ihbar tazminatının miktarı “bildirim süresine ait ücret” olarak belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla Borçlar Kanununun 125 inci ( 6098 sayılı TBK 146) maddesine göre on yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz (Yargıtay 9.HD. 1.12.2009 gün 2008/11880 E, 2009/32502 K).
İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.
Somut uyuşmazlıkta;
Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkilinin iş akdinin SSK ve prim gün sayısının dolması nedeniyle 04.10.2011 tarihinde feshedildiğini iddia etmiş,
Davalı vekili, cevap dilekçesinde, davacının istifa ederek ayrıldığını savunmuş,
Dosyada bulunan ibraname içeriğinde, işten ayrılış nedeni kısmında, 1475 Sayılı İş Kanununun 14üncü maddesi ve 4447 Sayılı Kanunun 45inci maddesiyle eklenen 5 numaralı bendi gereğince sigortalılık ve prim ödeme gün sayısının dolması nedeniyle kıdem tazminatını almaya hak kazanması sebebiyle istifa ederek ayrılma açıklamasının yer aldığı,
Dosyada bulunan ihbar tazminatı bordrosunda, ihbar tazminatı tahakkuk ettirildiği ve ibraname karşılığında ödendiği anlaşılmıştır. Ancak; davacı işçinin, 20.09.2011 tarihinde SGK başvurduğu ve kurum tarafından aynı tarihli cevabi yazıda davacının yaş hariç diğer emeklilik koşullarını taşıdığının belirtildiği yine davacının imzalı 02.10.2011 tarihli dilekçesinde işten ayrıldığını, sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını doldurduğundan kıdem tazminatı almaya hak kazandığı ve ödenmesini talep ettiği görülmektedir.
Her ne kadar davalı tarafından ibraname kapsamında davacı işçiye ihbar tazminatı ödenmiş ise de; iş akdine emeklilik nedeniyle kendisi son veren kıdem tazminatı talep edebilir, ancak ihbar tazminatına hak kazanamaz. Davacının emeklilik nedeni ile işten ayrıldığı anlaşılmakla, kıdem tazminatına hak kazanmasına karşın yersiz ödenen ihbar tazminatı nedeni ile fark ihbar tazminatına hak kazanamayacağı ortadadır.
Fark ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup, ayrı bir bozma nedenidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.