İcbar suretiyle irtikap - Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2012/13774 Esas 2014/1296 Karar Sayılı İlamı

Tebliğname No : 5 - 2012/55013
MAHKEMESİ : İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 27/10/2009
NUMARASI : 2009/212 Esas, 2009/442 Karar
SUÇ : İcbar suretiyle irtikap

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık hakkında icbar suretiyle irtikap suçundan kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddelerine göre Hazinenin bu suçun zarar göreni olması sebebiyle davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağına sahip bulunduğu, müşteki Ü.. A.."nın ise 27/10/2009 tarihli duruşmada ve aynı tarihli dilekçesinde sanığın cezalandırılmasını talep ettiği, hükmün vekili tarafından temyiz edilmesiyle katılma idaresinin ortaya konulduğu gözetilerek CMK"nın 237/2. maddesinin verdiği yetki uyarınca Maliye Hazinesi ile Ü.. A.."nın davaya katılanlar olarak kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Vergi denetmeni olarak görev yapan sanığın, katılanın şirketlerine ait defter, belgeler üzerinde vergi incelemesi ve denetim yaptığı sırada bazı usulsüzlükler tespit ettiğini, ancak bunları içermeyecek şekilde lehine rapor düzenleyeceğini bildirerek para istediği, sanığın ısrarlı talepleri üzerine gerçekte menfaati sağlama düşüncesinde olmayıp teklifi sanığı yakalatma amacıyla kabul etmiş görünen katılanın resmi makamlara başvurusu sonrasında polisle işbirliği içerisinde hareket ederek sanığa 10.000 TL ve 11 adet 50.000 TL"lik senetleri teslim etmesinden sonra düzenlenen operasyon sonucunda, para ve senetlerin sanığın otomobilinde elde edildiği anlaşılan olayda; cebri irtikap suçunun unsurları oluşmamakla birlikte eylemin görevin gereklerine aykırı olarak yapılması gereken bir işin yapılmaması karşılığında menfaat temin etmeye çalışması şeklinde gerçekleştiği ve rüşvet anlaşmasının kurulmadığı nazara alınarak, rüşvet almaya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelere dayanılarak yanılgılı hukuki değerlendirme sonucu yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
Kısa süreli olmayan ve ertelenen hapis cezasının kanuni sonucu olarak TCK"nın 53/1-2-3. maddelerine göre hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Suçun TCK"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Kabule göre de;
1 yıl 3 ay hapis cezası verilerek ertelendiği halde denetim süresinin 1 yıl olarak tespiti ile TCK"nın 51/3. maddesine aykırı davranılması,
"Müştekinin şikayetinin devam etmesi ve olayın oluşu, dosya kapsamına göre" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle CMK"nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK"nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi ve 3. fıkra için yeni bir ceza ihdas edilmesi karşısında TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet Savcısı, sanık müdafii ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.