Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla Yargıtay Başkanlar Kurulu"nun 26.03.2020 tarih, 15.04.2020 ve 30.04.2020 tarihli kararları ile en son müzakerelerin 31.05.2020 tarihine kadar ertelenmesine karar verilmiş ise de, erteleme süresince acil, öncelikli ve zorunlu işler ile kurul ve daire başkanlıklarınca uygun görülecek dosyalarla ilgili olarak müzakere ve duruşmaların yapılıp yapılmayacağı hususu kurul ve daire başkanlıklarının takdirine bırakılmış olup, eldeki davanın duruşmalı temyiz edilerek duruşması da yapılmış olmakla Daire Başkanlığınca Yargıtay Kanunu da dikkate alınarak işin acil ve öncelikli incelenmesi gerektiği takdir edilerek
dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyularak 2018/65 Esas sayılı asıl dava ile birleşen 2012/646 Esas sayılı davanın ve birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyada açılan karşı davanın reddine; birleşen 2012/710 Esas sayılı davanın ise ıslahla arttırılan tutar da dahil kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre özellikle asıl davada karşı dava bulunmadığı halde, gerekçeli karar başlığında davacının ""Davacı-karşı davalı"", davalının da ""Davalı-karşı davacı"" olarak yazılması; asıl dava ""2018/65 Esas"" sayılı olduğu halde, hüküm fıkrasında asıl davanın ""2012/341 Esas"" biçiminde yazılması maddi hataya dayalı olup, yerel mahkemesince her zaman düzeltilebilecek mahiyette olduğundan, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenici .... San. ve Tic. Ltd. Şti. asıl davasında, davalı iş sahibi ile toz alçı ve alçı plaka fabrikası projelendirilmesi, tedariki, montajı ve işletmeye alınması işine dair 08.07.2010 tarihli sözleşme imzaladıklarını, sözleşmeye göre imâl ettiği çelik binalar için düzenlediği faturalarını davalıya tebliğ ettiğini, davalının faturalar ile tahakkuk eden KDV bedelinden bir miktar ödeme yaptığını, bakiye 402.955,90 TL KDV borcunu ise ikrar ettiği halde ödemediğini iddia ederek bu alacağının tahsili için yaptığı icra takibine davalının itirazın iptâline karar verilmesini istemiş, birleşen 2012/646 Esas sayılı davasında da davalı ile mutabık oldukları halde ödenmeyen bakiye 3.003.461,34 Euro alacağının tahsili için yaptığı icra takibine davalının itirazının iptâline karar verilmesini istemiş, birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyadaki karşı davasında ise iş sahibi ile imzaladıkları 26.01.2008 günlü sözleşmenin 2/son maddesine göre iş sahibi tarafından ödenmesi gerekirken kendisinin yaptığı şantiye binası, elektrik, su, telefon, faks v.b. hizmet bedelleri, şantiyedeki personelin sigorta ve şantiye giderleri için 1.000.000,00 TL civarında bedel ödediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şantiye giderleri ve hizmetlerden doğan alacağından 10.000,00 TL"nin tahsilini istemiştir.
Davalı iş sahibi asıl dava ve birleşen 2012/646 E. sayılı dosyadaki ve 2012/646 Esas sayılı davada yüklenicinin karşı davasına cevabında yüklenici şirketin asıl ve ek sözleşme koşullarını süresi içinde yerine getirmediğini, sözleşmeye uygun bir entegre fabrika teslim edemediğini, Yıldız Teknik Üniversitesi Makine Yüksek Mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinden aldıkları 06.08.2012 günlü teknik raporda toz alçı, alçı plaka, kalsit ve kuru karışım tesislerinden oluşan fabrikanın ayıplı olduğunun ve teslim alınmasının beklenemeyeceğinin açıkça belirtildiğini, sözlü ve yazılı ihtarlarına rağmen yüklenicinin ayıpları ve eksiklikleri gidermediğini, sırf bayilere mağdur olmamak ve ticari itibarlarının zedelenmemesi için fabrikayı eksik bir şekilde çalıştırdıklarını, yüklenicinin işlerini henüz bitirmediğini ve bakiye alacağa hak kazanmadığını savunarak yüklenici şirketin açtığı davaların reddini istemiş; birleşen 2012/710 Esas sayılı asıl davasında ise; yüklenicinin dava konusu entegre fabrikayı süresinde ve sözleşme koşullarına uygun teslim etmemesi nedeniyle meydana gelen zarardan dolayı fabrikanın eksik ve hatalı çalışması sürecinde fazladan üretim ile fire kayıpları verdiğini, eksik kapasite çalıştığından brüt satış kaybı vs. gelir kaybı oluştuğunu, gecikmesinden dolayı sözleşmede cezai şart bulunduğunu ve davasının tüm bunları kapsadığını iddia ederek eserin sözleşme koşullarına uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin ve eksik/ayıpların tespiti ile eksikliklerin başka bir firmaya yaptırılması halinde giderilmesi için gerekli olan bedelin ne kadar olduğunun tespit edilmesini istemiş, talep sonucunda ayıpların giderim bedeli ve ayıplardan dolayı uğradığı zararların tazmini için fazlaya dair haklarını saklı tutarak 10.000.000,00 TL zararının tazminine karar verilmesini talep etmiş yargılama sırasında talebini ıslah ederek 40.722.537,03 TL"ye çıkarmıştır.
Mahkemece bozmaya uyularak alınan bilirkişi raporuna göre yüklenici şirketin edimlerini ifa etmediği ve tesisin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olduğu gerekçesiyle bozma ilamı doğrultusunda kısa karar ile gerekçeli karar arasındaki çelişki de giderilmek suretiyle yüklenici şirketin sözleşme koşullarını yerine getiremediğinden asıl davanın ve birleşen ...6. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2012/646 Esas sayılı davasının reddine, yüklenici alacağını ispatlayamadığından birleşen 2012/710 Esas sayılı karşı davasının reddine; Erişim Makine Şirketi tarafından sözleşme koşullarına uygun hareket edilmediği ve fabrikanın ayıplı olduğu, tesisin bu haliyle kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olması sebebiyle 22.900.000,00 TL"lik kısım yönünden ayıplı malın iadesi koşuluyla birleşen ...6. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2012/710 Esas sayılı dosyada iş sahibinin açtığı asıl davanın ıslah talebi de nazara alınarak kabulüne karar verilmiştir.
Yanlar arasında 26.01.2008 günlü ""...Toz Alçı ve Alçı Plaka Fabrikasının projelendirilmesi, tedariki, montajı ve işletmeye alınmasını anahtar teslim içeren"" toplam fiyatı 15.500.000 Euro bedelli asıl sözleşme imzalanmıştır. Yüklenici şirket 26.01.2008 günlü sözleşmeyi kabul etmekle birlikte 26.01.2008 tarihinde sözleşmeye konu fabrikaların yapılacağı şehrin net olmadığını, yaklaşık 1,5 yıl sonra ...Şehri netleştiğinde aynı sözleşmenin süreleri ve yeri değiştirilerek ve diğer sözleşmelerin de hükümsüz kaldığı belirtilerek 08.07.2010 günlü ""Toz Alçı ve Alçı Plaka Fabrikası"" içerikli sözleşme imzalandığını, asıl sözleşmenin 08.07.2010 tarihli sözleşme olduğunu iddia etmiştir. Her iki sözleşmenin konusu, fiyatı ve tüm hükümleri geneli itibariyle aynı olup, ""Tarihler/Süreler"" başlıklı 7. maddesinde düzenlenen makina sevkiyatının başlaması ile toz alçı ve alçı plaka fabrikasının işletmeye alınması tarihlerinde farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki 26.01.2008 günlü sözleşmenin 7. maddesinde makina sevkiyatının başlaması 25.05.2008, toz alçı fabrikasının işletmeye alınması 28.02.2009, alçı plaka fabrikasının işletmeye alınması 30.07.2009 olarak kararlaştırılmış iken; 08.07.2010 günlü sözleşmenin aynı maddesinde makina sevkiyatının başlaması 09.07.2010, toz alçı fabrikasının işletmeye alınması 25.12.2010, alçı plaka fabrikasının işletmeye alınması 31/12/2010 şeklinde düzenlenmiştir. Asıl sözleşmenin devamında taraflar ""EKS-1200 T/G-05032010 nolu 600 t/g kapasiteli toz alçı fabrikasının 1200 t/g kapasiteye çıkarılmasına ilişkin toplam fiyatı 1.327.800 Euro"" olan ek sözleşme; ""99-KK10TH-05032010 nolu 10T/H Kapasite Kuru Karışım Tesisinin projelendirilmesi, tedariki, montajı ve işletmeye alınmasını anahtar teslim kapsayan işe dair toplam fiyatı 1.835.000 Euro"" bedelli ek sözleşme ve ""99-DCP15T/H-05032010 nolu 15T/H Kapasite Kalsit Fabrikası işinin anahtar teslim ifasına ilişkin toplam fiyatı 2.487.200 Euro"" olan ek sözleşme olmak üzere toplamda üç adet ek sözleşme imzalamışlardır. Ek sözleşmelerde Kuru Karışım Tesisinin ve Kalsit Fabrikasının işletmeye alınma tarihi 15.03.2011 olarak düzenlenmiştir. Her iki tarafın dayandığı ve dosyaya ibraz ettiği ek sözleşmelerde tarafların imzaları bulunduğu gibi, ek sözleşmelerin konusu, fiyatı ve muhteviyatı da aynı olup; yüklenici şirketin sunduğu ek sözleşmeler 09.07.2010; iş sahibinin ek sözleşmeleri ise 22.05.2010 tarihlidir. Asıl ve üç adet ek sözleşmede asıl dava ile birleşen 2012/646 Esas sayılı dosya davacısı-birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyanın davalı-karşı davacısı yüklenici şirket ""Tedarikçi"", asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı dosyaların davalısı-birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyanın davacı-karşı davalısı iş sahibi şirket ise ""Müşteri"" sıfatını taşımakta olup, asıl ve ek sözleşmelerin toplam fiyatı 21.150.000 Euro bedellidir. Hem asıl hem de ek sözleşmelerin ilk sayfalarında ""...Bu sözleşme üzerinde anlaşılmış bulunan tüm konuları kapsamaktadır. Bunlar dışında kalan tüm teklif, düzenleme ve koşullar bu sözleşme için geçersizdir."" düzenlemesi bulunmaktadır. Ayrıca asıl ve ek sözleşmelerde garanti hükümlerine de yer verilmiştir. Bu hali ile yanlar arasında sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı BK"nın 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen "eser" sözleşmesi ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu somut olayda yüklenici şirketin bakiye 3.003.461,34 Euro imalât bedeli ve 402.955,90 TL KDV alacağının bulunduğu ihtilafsızdır. Nitekim davalı/birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyanın davacısı iş sahibi, 20.02.2012 günlü hesap durum cetveline ilişkin e-maili ile 25.04. 2012 tarihli kur farkı faturası hakkındaki e-mailinde yüklenici .... San. ve Tic. Ltd. Şti."ne 3.003.461,34 Euro ve 402.955,90 TL KDV borçlu olduğunu, başka bir ifadeyle yüklenicinin 3.003.461,34 Euro ve 402.955,90 TL alacağı ile ilgili mutabakat sağlandığını kabul etmiştir. Uyuşmazlık yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağına hak kazanıp kazanmadığı, asıl ve ek sözleşmelerin konusu entegre fabrikanın ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıpların giderim bedelinin ne kadar olduğu, iş sahibinin fabrikadaki kapasite düşüklüğü ve ayıplı imalât nedeniyle uğradığı zararlarının bulunup bulunmadığı ve varsa bu zararların tutarı hususlarından kaynaklanmaktadır.
Mahkemece iş sahibi şirketin Yıldız Teknik Üniversitesi Makine Yüksek Mühendisi Öğretim Üyelerinin düzenlediği 06.08.2012 günlü teknik rapora dayanarak yüklenici aleyhine açtığı birleşen 2012/710 Esas sayılı tazminat davasında mahallinde keşif yapılarak üç kişilik ODTÜ Makine Mühendisi Öğretim Üyesi Bilirkişi Kuruluna tanzim ettirilen 23.05.2013 tarihli asıl raporda toz alçı, alçı plaka, kuru karışım ve kalsit fabrikalarından oluşan entegre fabrikanın ayıplı olup, eser sözleşmesine uygun yapılmadığı, fabrikaların kapasite düşüklükleri, eksik/hatalı sistem ve parçaları nedeniyle tesislerin sorunsuz çalıştırılıp, sözleşmede belirtilen kapasite ve kaliteleri elde etmesinin mümkün görülmediği, sözleşme ve ek sözleşmelerde belirlenen tarihlerde teslimin yapılmadığı gibi toz alçı fabrikasının kapasitesinin 554 ton/8 saat olup taahhüt edilen 1200 ton/8saat kapasitenin yarısının altında olduğu, alçı plaka tesisinde taahhüt edildiği şekilde farklı en ve kalınlıkta alçı plaka üretilemediğini, alçı plaka tesisinin dozajlama ünitesinde önemli sorunlar olduğu, silikon pompası ve dozajlama ünitesinin düzenli çalışmadığı, akış metreler ve pompalar otomasyon programında kontrol edilemediğinden akışlarda dalgalanmalar oluştuğu ve bu nedenle çok miktarda ıskarta plakanın ortaya çıktığı, kuru karışım fabrikasında lineer dolum ünitesinin çalışmasında problemler olduğu, bu nedenle paketleme sisteminin verimli kapasitesinde çalıştırılamadığı, kuru karışım fabrikasında sözleşmede belirtilmesine rağmen paletleme sisteminin bulunmadığı, kalsit fabrikası da dahil tüm dört ünitenin skada yazılımlarında önemli sorunlar ve eksiklikler bulunduğu, dava konusu entegre fabrikanın sözleşmeye uygun hale getirilmesi için gerekli maliyetlerin hesaplandığı, buna göre sözleşmede yazılı kapasitede bir alçı plaka tesisinin anahtar teslim maliyetinin 20.000.000,00 TL, kuru karışım tesisinde gerekli olan paletleme ünitesi için 1.500.000,00 TL, toz alçı fabrikasının kapasitesini sözleşmeye uygun şekilde 1200 ton/saate çıkaracak taş kırma ünitesi için 1.000.000,00 TL ve otomasyon sisteminin dört ünitede yeniden yapılandırılması için 400.000,00 TL olmak üzere toplam 22.900.000,00 TL maliyet tespit edildiğini, bu maliyet hesaplanırken işçilik, makine, montaj, nakliye masraflarının göz önüne alındığı, ancak mevcut malzemenin sökümü ve sevkiyatının bu hesaplamalara dahil edilmediği açıklanmıştır.
Yüklenici şirketin rapora itirazı üzerine ODTÜ Makine Mühendisi Bilirkişi Heyetinin 28.11.2013 tarihli ek raporunda; toz alçı, alçı plaka, kuru karışım ve kalsit entegre tesislerine 31.01.2013 tarihinde yapılan ilk keşiften sonra mahkemece .... San. ve Tic. Ltd. Şti."ne fabrikadaki eksikliklerin giderilerek çalışır duruma getirilmesi, ... Çimento San. Tic. A.Ş."ye ise tespit için gerekli eksik malzemelerin temin edilmesi için süre verildiği, fabrikadaki eksik/kusurlu işlerin tespiti için 28.02.2013 tarihinde fabrikada inceleme yapıldığı, bu inceleme sırasında her iki tarafın hem avukatlarının hem de teknik personellerinin hazır bulunduğu,yapılan incelemede teknik data toplandığını ve asıl raporun da elde edilen teknik verilere dayanarak hazırlandığını, 31.01.2013 tarihli keşifte taraflara aksaklıkların düzeltilmesi için 28.02.2013 tarihine kadar süre verildiğini, bu na rağmen 28.02.2013 tarihinde fabrikada yapılan incelemede tesisteki aksaklıkların kısa sürede düzeltilemeyecek ölçüde tasarım, üretim ve montaj hataları içerdiği ve tesisin sözleşme şartlarına uygun olmadığı, kapasiteden kontrol sistemlerine kadar her noktada aksaklıklar olduğu, taahhüt edilen ürünlerin üretilemediği, gerekli karışımların sağlanamadığı, fire oranının çok yüksek olduğu, sözleşme şartlarını yerine getiremeyen alçı plaka tesisinin çalışmıyor hükmünde kabul edildiği, tesisin bütün bileşenleriyle ayıplı olduğu, keşif sırasında diğer ölçülerdeki alçı plakaların üretilememesinin nedeninin dozajlama ünitesinin ve silikon pompasının çalışmaması, kontrol ünitesinin fonksiyonunu yerine getirememesi ve üretim hattındaki mekanik eksiklikler olduğu, üretimin yapılacağı bildirildiği halde 28 Şubat günü değil üretimin ön işlemlerin bile yapılamadığının görüldüğü, bilirkişi heyetinin teknik verilere ve keşif sırasında gerçekleştirdiği ölçümler ile testlere dayanarak rapor hazırladığı; katalog, basın veya kamuoyu açıklamalarının teknik bilirkişi heyetlerini ilgilendirmediği belirtilerek asıl raporlarını aynen tekrar etmişlerdir.
Mahkemece davaya konu sözleşme uyarınca tarafların edimlerini yerine getirip getirmediği, getirmemiş olmaları halinde her iki taraf açısından zarar miktarlarının hesaplanması için üç kişilik Emekli Sayıştay Uzman Denetçisinden oluşan bilirkişi kurulundan alınan 27.10.2014 günlü raporda; ""...Tesisin gerçekleştirilebilir normal kapasite ile fiili kapasitesinin dosyada bulunan bilgi ve belgeler çerçevesinde karşılaştırmasının yapılarak olması gereken üretim miktarı ve karlılık ile kapasite raporunda fiilen gerçekleşmesi öngörülen üretim miktarı ve karlılığın farkının tespit edildiği, incelemenin entegre fabrika ve makineler ile sözleşmenin süresinde yerine getirilmemesinden oluşan zarar olmak üzere iki yönlü incelendiği, tarafların imzaladığı sözleşmeler uyarınca imâl edilen tesisin tam kapasite ve eksik kapasite üretim verileri ile yüklenici firmanın taahhüdünü süresinde yerine getirmemesi veya işletmeye almaksızın eksik kapasiteyle üretim yapılmasına neden olması sonucu oluşan muhtemel toplam gelir kaybının tesisin eksik ve hatalı çalışması sürecinde üretim ile fire kayıpları, faaliyet giderlerine ilişkin artış ya da azalışlar göz önüne alınmaksızın 35.645.074,06 TL brüt satış karı olarak hesaplandığı, bu tutardan takdiren %50 indirim yapılarak iş sahibinin tesisin işletmeye geç alınması ve eksik kapasite çalışılmasından dolayı talep edebileceği gelir kaybının 17.822.537,03 TL saptandığı, neticede sözleşme koşullarını yerine getiremediğinden davacı .... San. ve Tic. Ltd. Şti."nin asıl davası ile birleşen ...6. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2012/646 Esas sayılı davasının ve alacağını ispatlayamadığı için birleşen ...6. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2012/710 Esas sayılı dosyadaki karşı davasının reddine karar verilmesi gerektiği; iş sahibi ... Çimento San. Tic. A.Ş."nin birleşen ...6. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2012/710 Esas sayılı asıl davasında makine ve entegre tesislerde ayıpların giderilmesi için 22.900.000,00 TL ve gelir kaybı karşılığı 17.822.537,03 TL olmak üzere toplam 40.722.537,03 TL talep edebileceği açıklanmıştır.
Davacı yüklenici şirketin İstanbul Ticaret Üniversitesi Uygulamalı Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi Makine Mühendisi Prof. Dr. İsmail Ekmekçi"den aldığı 13.11.2013 tarihli Uzman görüşünde; ""...Dava konusu gibi tesislerin genelinin belirli görevleri olan makineler ve/veya teçhizatlardan oluşmasına rağmen sonuç olarak çıkan nihai ürün ya da ürünlerin hem fiziksel hem de kimyasal işlemlerden geçerek oluştuğu, bu sebeple test ve kontrollerin yapılması esnasında Makine, Endüstri, Elektrik, Elektronik, Fizik ve Kimya Mühendisliği disiplinleri ile koordineli bir çalışma yapılması gerektiği, tesis içinde test ve kontrollerin yapılabilmesi için gerekli personellerin Mekanik Kontrol, Proses Kontrol ve Otomasyon Kontrol ekibinden oluşması gerektiği belirtilerek teknik personel ihtiyacı, test ve kontrol öncesi yapılması gerekenler, soğuk test (devreye alma veya tam kapasite çalışmaya başlamadan önce belirli bir süre makinenin yüksüz/malzemesiz çalıştırılması), toz alçı fabrikası test ve kontrol, kalsit fabrikası test ve kontrol ve alçı levha (plaka) fabrikası test ve kontrol işlemlerinin tam olarak yapılmaması sonucu muhtemel oluşacak sıkıntı, hata ve sorunlar maddeler halinde sayılarak tespit edilmiştir.
Yüklenici .... San. ve Tic. Ltd. Şti."nin hukukçu Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez"e hazırlatarak dosyaya sunduğu 06.02.2014 günlü Uzman Görüşünde; ""...mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde ODTÜ Makine Bölümünden seçilen üç bilirkişinin uzmanlığının makine mühendisliği ile sınırlı olduğu, oysa uyuşmazlık konusu keşif yapılan ve sözleşmeye aykırı olduğu iddia edilen tesisin son derece büyük ve entegre bir tesis olmasının yanında üretimle ilgili iddia edilen hata ve eksikliklerin sadece makine mühendisliğinin uzmanlık alanı ile ilgili olmadığı, İstanbul Ticaret Üniversitesi Uygulamalı Bilimler Fakültesinden Prof. Dr. İsmail Ekmekçi"den alınan rapora göre kontrolü yapılacak olan tesiste uzman kişilerin mekanik kontrol, proses kontrol ve otomasyon kontrol şeklinde üç ayrı gruptan seçilmesi gerektiği, Prof. Dr. ..."nin uzman raporuna göre anılan tesiste öncelikle ve mutlaka test ve kontrol öncesi yapılması gereken işlemlerin yerine getirilmesi gerektiğinin açıklandığı, raporda bu test ve kontrol öncesi yapılması gereken ortak işlemlerden sonra test ve kontrol sırasında yapılacak işlemlerin ayrı ayrı gösterildiği, uzman raporunda bilimsel esaslara uygun olarak yapılması gerekli test öncesi ve sonrası işlemlerin belirlenen sıraya uyularak gerçekleştirilmemesi halinde isabetli bir rapor alınamayacağının ve elde edilen sonuçların hatalı olacağının açıkça tespit edildiği, ODTÜ bilirkişi heyetinin 28.11.2013 tarihli ek raporunda tarafların ileri sürdükleri itirazlar incelenerek değerlendirilmeden kısa ve genel bir açıklama ile yetinildiğinden ek raporun hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, yüklenici şirketin itirazları gerekçeli olarak değerlendirilmeden hazırlanan ek raporun yetersiz olup, raporda hiçbir belge ya da delile dayanmadan afaki maliyetler çıkarılarak sonuca varıldığı,"" na ilişkin görüşlere yer verilmiştir.
6100 sayılı HMK"nın “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanun"un 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi oy ve görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevi de, aynı Kanun"un 281/2. maddesine göre mahkemeye aittir. Bu halde, mahkemece re"sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun"un 281/3. maddesi uyarınca, gerçeğin ortaya çıkması için ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi, yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturularak rapor alınabilir.
6100 sayılı HMK"nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi, iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak, doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp, mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporunda, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK"nın 27. Anayasa"nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir.
Somut olayda Birleşen dosya davacısı iş sahibinin talebi bedelin iadesi yönünde olmayıp, eksik/kusurlu işlerin giderim bedeli ve bunlar nedeniyle uğranılan zararın tahsili talebine ilişkindir. Diğer taraftan dosya kapsamına göre yüklenicinin 3.003.461,34 Euro ve 402.955,90 TL KDV bakiye alacağı bulunduğu ihtilafsızdır. Buna rağmen mahkemece davacının talebinin sözleşmeden dönme olarak değerlendirilip, asıl ve birleşen 2012/646 Esas sayılı dosyalardaki davaların reddi ile iş sahibinin açtığı birleşen 2012/710 Esas sayılı dosyada hesaplanan alacağın makinelerin iadesi şartına bağlanması doğru olmamıştır. Mahkemece yargılama sırasında alınan ODTÜ Makine Mühendisi Bilirkişi Heyetinin 23.05.2013 tarihli raporuna yüklenici tarafından itiraz edilmiş, buna göre ek rapor alınmış ise de; alınan uzman görüşlerinde yapılacak işin kapsamına göre bilirkişi heyetinin yeterli olmadığı, heyette ayrıca Elektrik, Elektronik, Fizik ve Kimya Mühendisi bilirkişilerin de bulunması gerektiği belirtilmiş, mahkemece bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.Bu durumda yapılması gereken iş sözleşmenin kapsamında bulunan imalâtların niteliği gereği konusunda uzman makine, Elektrik, Elektronik, Fizik ve Kimya Mühendisi bilirkişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile iş sahibinin açtığı birleşen dava yönünden eksik/ayıpların giderilmesi bedeli ile ayıp nedeniyle uğranılan zararın hesaplattırılıp, makinelerin iade şartına bağlanmaksızın vekalet ücretinin de saptanacak bedele göre hesaplanıp sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, 2.037,00"er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödenenden 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 704,80 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına, 486,30 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.05.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.