MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (üç kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (üç kez)
HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemleri reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek şikayet yokluğu nedeniyle kamu davalarının düşmesi (üç kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat (üç kez)

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Kayden 15.02.1993 doğumlu olan mağdure ...."ün kovuşturma evresinden önce onsekiz yaşını doldurması karşısında annesi ... ile babası ...."in kanuni temsilci olma sıfatını kaybettikleri anlaşıldığından, katılanlar vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, 28.02.2017 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY:

Sanığın yaşı küçük mağdureye karşı işlediği ileri sürülen çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına bağlı olarak ana ve babasının doğrudan zarar gördüğü, bu nedenle mağdureye velayeten katılma isteğinde bulunma hakları yanında kendilerinin de müstakilen katılma haklarının bulunduğu, mağdure yargılama aşamasında on sekiz yaşını ikmal etse dahi ondan bağımsız olarak davaya katılma ve hükmü temyize haklarının devam ettiği kanaatinde olduğumuzdan, mağdurun ana ve babası olan katılanların temyiz istemininin reddine ilişkin karara muhalif kalınmıştır. Şöyle ki;
5271 sayılı CYY’nın 237 maddesinin 1. fıkrasında; "Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar.....şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde belirtilmiştir. Yasada, suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, katılmaya yetkisi bulunan kişinin “suçtan zarar görmesi” koşulu aranmış, fakat “suçtan zarar gören” ve “mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi zararın maddi ya da manevi olduğu hususu ayrıma tabi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır.
Malen sorumlu; işlenmiş olan suçun hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir. Mağdur ise; suçun maddi unsuruna muhatap olan ve bu nedenle suçla korunan hukuki yararı zedelenen kişiyi ifade etmektedir. Ana ve babanın konumu bu tanımlara uymadığından katılmanın kapsamını belirlemek için suçtan zarar gören kavramının kimleri kapsadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Kamu davasına katılma ile ilgili olarak suçtan zarar gören kavramının kapsamı konusunda farklı görüşler vardır. Bir görüş, suçun maddi unsuru ile korunan hukuki çıkarı zedelenen kişiyi suçtan zarar gören olarak kabul etmektedir. Bu düşünceye göre, fiilin hareket kısmı hangi kişiye yönelmiş ve sonuçlar hangi kişi üzerinde doğmuş ise, o kişi suçtan zarar gören olur. Bu düşünce mutlak olarak alındığı takdirde, bazı fiillerdeki durumları açıklayamamaktadır. Örneğin adam öldürme fiilinde hareketin yöneldiği ve yaşama hakkına son verilen kişi, öldürülendir. Bu durumda dava katılma olanağı ortadan kalkmakta ve mağdur kavramına yakın bir suçtan zarar gören tanımı oluşmaktadır.
Çeşitli yargısal kararlarda yer verilen ve öğretide genel kabul gören bu alandaki bir başka görüş ise, iddia edilen fiil ile haklı çıkarı zedelenen kişiye zarar gören kişi niteliğini tanıyan görüştür. Bu görüş yanlıları, iddia edilen ve cezalandırılması istenen fiille haklı bir çıkarı zedelenen kişinin, o suçun koğuşturulması konusundaki isteğini, o suçun o kişide yarattığı tatmin edilme gereksinmesini esas almakta, suçun o kişi üzerinde yarattığı psikolojik etkiyi göz önünde tutmaktadır. Buna göre, sanığın suçlandığı fiil ile o suçtan etkilenen kişinin psikolojik durumu değerlendirilmekte, fiilin o kişinin haklı sayılabilecek bir çıkarını zedelediği belirlendiğinde ve o kişinin fiilin yargılanmasında aktif ve etkin bir rol oynaması haklı görüldüğünde, bu kişiye suçtan zarar gören niteliği tanınmakta, aksi sonuca varıldığında suçtan zarar gören süjeliği reddedilmektedir. Hakim, bir olayda suçtan zarar göreni belirlerken, sanığa yüklenilen ve cezalandırılması istenilen fiille haklı bir çıkarı zedelenen kişinin ceza koğuşturması konusundaki isteğini göz önünde tutmak ve bu haklı görüldüğünde kişiye suçtan zarar görme niteliği tanımak zorundadır. Bu açıklamalar karşısında değerlendirilmesi gereken keyfiyet, “haklı çıkarın zedelenmesi” ve “cezalandırma konularındaki psikolojik durum”dur.
İnceleme konusu somut olayda; sanığın yaşı küçük mağdureye karşı nitelikli cinsel istismarda bulunduğu ve hürriyetinden yoksun kıldığı iddia edilmiştir. Yaşı küçük çocuğa yönelik bu ağır fiiller karşısında anne ..... ile baba....‘in ciddi ve kalıcı üzüntü yaşadıkları, mağdurenin eyleme bağlı bozulması veya etkilenmesi olası ruh sağlığının düzeltilmesi, eğitiminin ve yaşamının yeniden planlanması ve topluma uyumunun sağlanması için ek mali ve manevi yük altına girdikleri kuşkusuzdur. Bu nedenle maddi ve manevi çıkarlarının açıkça zedelendiğinin ve failin cezalandırılması yönünde haklı psikolojik bir beklenti içine girdiklerinin tartışmasız kabulü gerekmektedir. İster haklı çıkar ölçütü, isterse psikolojik faktörler ölçütü nazar alınsın, bu suçlardan doğrudan zarar görmüş bulunduklarından, suçtan zarar gören sıfatıyla kamu davasına katılmalarına yasal bir engel bulunmadığı gibi bu konumları mağdurdan bağımsız ve ayrı olduğundan, onun reşit olmasından sonra da bir değişikliğe uğramaz. Yaşı küçük mağdurun ana ve babasının hem asaleten, hemde mağdura velayeten kamu davasına katılma hakları bulunmaktadır. Velayeten katılımları mağdurun yaşının ikmali ile temsil yetkileri sona erdiğinden mağdur tarafından sürdürülmesi gerekmekte ise de, asaleten davaya katılma ve kanun yoluna başvurma hakları devam etmektedir. Suçtan zarar görüp görmedikleri, suç tarihi esas alınarak belirlenmelidir.
Özetle, yaşı küçük mağdurun ana ve babasının ona yönelik suçun zarar göreni oldukları, buna bağlı olarak CMK"nın 237/1. maddesi gereğince mağdurdan müstakilen davaya katılma ve hükmü temyiz haklarının bulunduğu, mağdurun yaşının yargılama sırasında on sekizi tamamlamasının bu haklarını ortadan kaldırmayacağı kanaatine varıldığından, sayın çoğunluğun temyiz istemlerinin reddine ilişkin görüşüne muhalif kalınmıştır.