Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, ödenmeyen iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazının iptâli, takibin devamı, icra inkâr tazminatının tahsili; karşı dava ise alacağın tahsili istemleriyle açılmış, mahkemenin asıl davanın reddine ve davalı yararına %40 tazminatın davacıdan tahsiline, karşı davanın ise kabulüne dair kararı davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davacı-karşı davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
İcra İflas Kanunu’nun 67/II. maddesi uyarınca davalı borçlu yararına tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının icra takibinde haksız olması yanında, kötüniyetli olması da gerekir.
Somut olayda davacı-karşı davalı yüklenici varolduğuna inandığı alacağının tahsili için icra takibi yaptığından kötüniyetli kabul edilemez. Bu nedenle davalı iş sahibinin şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın hüküm fıkrasının A bendinin ikinci paragrafındaki “Koşulları oluşmakla takip miktarı asıl alacağın %40"ı oranında kötüniyet tazminatının davacıdan alınıp davalıya verilmesine” cümlesinin karardan tamamen çıkarılmasına, yerine “Şartları oluşmadığından davalı-karşı davacı iş sahibinin tazminat isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalı ... A.Ş."ye geri verilmesine, 04.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.