MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TENKİS

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 02.10.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat gelmedi diğer temyiz eden davalılar vekili Avukat ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ..."in tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan ..."ın ölümünden evvel son 1 yılını kendisi ve dava dışı kız çocukları ile dargın olarak davalıların babası ..."ın yanında geçirdiğini, kıymetli taşınmazlarını davalılara mal kaçırmak için bağışladığını, murisin, 1063 ada 30, 31, 32 sayılı parselleri 12.10.2004 tarihinde, 1094 ada 3, 4, 5 ve 8 sayılı parseller ile 1337 ada 51 sayılı parseli 11.12.1998 tarihinde, 1120 ada 31 sayılı parseli 29.08.1997 tarihinde intifa hakkını üzerinde tutarak kuru mülkiyetini torunu ..."a, 723 ada 44 sayılı parseldeki 10 nolu bağımsız bölümü ise 31.05.2006 tarihinde diğer torunu davalı ..."ye bağışladığını, davalı ..."ye bağışlanan evde halen kendisinin oturduğunu ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davacının miarsbırakan ile ilgilenmemesi sebebi ile ona baktıklarını, murisin de oğlu ..."a duyduğu minnet ve şükran ile bazı taşınmazlarını oğluna bağışlamak istediğini, ancak borçları olması nedeni ile kendilerine bağışladığını, amacının taksim olduğunu ve bu nedenle tüm mirasçılara kazandırmalarda bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, 279.465,39 TL alacağın davalı ..."den, 39.438,03 TL alacağın davalı ..."den dava tarihi olan 5.8.2009"dan itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ..."ın, çekişme konusu 1137 ada 51 parsel ile 1094 ada 3, 4, 5 parsel sayılı taşınmazları 11.12.1998 tarihinde, 1063 ada 30, 31 ve 32 parsel sayılı taşınmazları 12.10.2004 tarihinde intifa haklarını üzerinde tutarak kuru mülkiyetlerini dava dışı vekilleri eliyle davalı torunu ..."a, 723 ada 44 sayılı parseldeki dava konusu 10 nolu bağımsız bölümü ise 31.05.2006 tarihinde davalı torunu ..."e bağış suretiyle devrettiği, 1929 doğumlu mirasbırakan ..."ın 08.05.2009 tarihinde öldüğü ve geriye davacı eşi ... ile dava dışı çocukları ..., ... ve ..."in kaldıkları, davalıların ..."ın çocukları olduğu, davacı ..."nin yargılama aşamasında ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/757 E – 2012/414 K sayılı kararı ile 4721 sayılı TMK"nun 408. maddesi gereğince kısıtlandığı ve kendisine dava dışı kızı ..."nin vasi olarak atandığı, davalılar vekilinin temyiz dilekçesinde mirasbırakan adına ... plaka sayılı araç, 1115 ada 5 parsel sayılı taşınmaz ile ... S.S. Tariş kooperatifinde sermayesi bulunduğunu ve anılan malvarlığının tenkis hesabında değerlendirilmediğini belirttiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, dava ehliyeti, 6100 sayılı HMK"nin 51. maddesinde (1086 sayılı HUMK"nın 38. maddesi), dava şartı olarak benimsenmiş, 03/03/1993 günlü ve 773/82 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında da; dava şartlarının davanın açıldığı tarihten, hükmün kurulduğu tarihe kadar varlığını devam ettirmesinin temel kural olduğu açıkça vurgulanmıştır. Dava şartlarının, davanın açıldığı tarihte gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun mahkemece re"sen gözetilmesi gerektiği tartışmasızdır.
Öyle ise; vesayet altına alınan davacı ..."nin, davada yasal temsilcisi olan vasisi tarafından temsil edilmesi, vasinin 4721 sayılı, TMK"nin 462/8. maddesi gereğince husumete izin kararı alarak bizzat veya tayin ettiği vekil aracılığıyla yargılamayı yürütmesi gerekeceği kuşkusuzdur.
Öte yandan, mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, mahkemece hükme yeterli araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki, dava konusu devriler bakımından mirasbırakanın saklı payı zedeleme kastı olup olmadığı yönünde 4721 sayılı TMK"nun 565. maddesinin 4. fıkrası gereği araştırma yapılmamış, mirasbırakan ..."ın aktif terekesi tam olarak saptanmamış, tenkis bedeli ise dava konusu taşınmazların tercih tarihindeki değerine göre belirlenmiştir.
Hal böyle olunca, öncelikle davacı vasisinin husumete izin kararı alarak davada yer almasının sağlanması, toplanan ve toplanacak delillerle birlikte mirasbırakanın saklı payı zedeleme kastının araştırılması, dava konusu temliklerin saklı payı zedeleme kastı ile yapıldığı saptanırsa mirasbırakan ..."ın tüm aktif malvarlığı saptanarak(araç, taşınmaz, koperatif hissesi ...) saklı pay ve tasarruf nisabının yeniden belirlenmesi, 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu taşınmazın karar tarihindeki veya karar tarihine en yakın tarihteki rayice göre değerini gösterir rapor alınması ve belirlenecek bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin hüküm altına alınması ve ayrıca seçimlik hakkın kullanıldığı tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Kabule göre de, Anayasanın 141. maddesi hükmü gereği bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Öte yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun (HMK) 297. maddesi gereğince, tarafların tüm delilleri toplanıp, tektik edildikten sonra hâkimin kararını gerekçesi ile birlikte tam olarak yazması asıldır. Aynı maddenin (c) fıkrasında hükmün;"Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkartılan sonuç ve hukuki sebeplerini" içermesi gerektiği belirtilmiş olup mahkemece, verilen kararın gerekçesinin Anayasa"nın ve HMK"nın belirtilen hükümlerine uygun bir karar olduğunu söyleyebilme olanağı da bulunmamaktadır.
Tarafların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince temyiz eden taraflardan gelen davalılar vekili için 1.630.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz eden davacıdan alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.