Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
.

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı birleşen davanın davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli; birleşen dava ise, ceza koşulu alacağının tahsili istemleriyle açılmış; mahkemece, asıl davada ....835,00 TL alacak üzerinden takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâline ve ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2002/1295 Esas sayılı kararı ile birleştirilen davanın da reddine karar verilmiş ve verilen karar ... ...t Limited Şirketi ve .............vekilince temyiz edilmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı bileşen dava davacısı ortak girişim vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
...-Davalı birleşen dava davacısı ortak girişim vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Davacı birleşen davada davalı ...... Şti. ile ortak girişimi oluşturan davalı birleşen davanın davacısı ortak girişim arasında 28.01.2002 tarihli ve “sözleşme” başlıklı adî yazılı şekilde sözleşme yapılmıştır. Sözleşmenin konusu, .... madde hükmünde tanımlanmıştır. Bu sözleşme somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 355. maddesinde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. Ortak girişimi teşkil eden şirketler yüklenici; ......Şirketi ise alt yüklenicidir.
.

... .... .... Müdürlüğü"nün 2002/5784 takip sayılı dosyası kapsamından; alt yüklenici şirket tarafından adî ortaklığı teşkil eden şirketler hakkında adî takip yolu ile başlatılan icra takibine 26.04.2002 tarihli ve.... numaralı fatura dayanak alınarak, 77.686,84 TL asıl alacak ve ....287,02 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsilinin istendiği, takip borçlusu şirketlerin süresindeki kısmi itirazları sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; ..... Şti. tarafından, süresi içinde takip konusu asıl alacağın ....791,32 TL tutarındaki kısmına takip borçlusunun vâki itirazının iptâli istemi ile itirazın iptâli davasının açıldığı tespit olunmuştur.
Mahkemece, sözü edilen sözleşme konusu olan iç ve dış sıva işlerinin takip alacaklısı şirket tarafından malzemeli olarak yapıldığı ve takip tarihi itibariyle 68.724,75 TL alacaklı olduğu saptanmıştır. Dava dilekçesinde ise, davacı vekilince 57.900,00 TL iş bedelinin tahsil edildiği bildirilmiştir. Buna göre, ödenen 57.900,00 TL"nin, tutarı belirlenen 68.724,75 TL iş bedelinden mahsubu yapıldığında takip alacaklısı şirketin, iş ortaklığından isteyebileceği alacağının ....824,75 TL olduğu ortaya çıkmaktadır. Mahkemece, somut olayda uygulanması gereken 1086 Sayılı HUMK"nın 74. maddesi hükmüne aykırı olarak, talep de aşılmak suretiyle ....835,00 TL alacak üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi doğru olmamıştır.
Diğer yandan, İcra İflas Kanunu"nun 67. maddesi gereğince, itirazın iptâli davasında davası kabul edilen alacak üzerinden takip alacaklısı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için anılan bu Yasa"da öngörülen tüm yasal koşulların birlikte gerçekleşmesi ve bu kapsamda davası kabul edilen alacağın takip borçlusu tarafından belirlenebilir, yani likid olması zorunludur. Somut olayda ise alacak, bilirkişi incelemesi yaptırmak sureti ile mahkemece belirlendiğinden, likid değildir. Bu yasal nedenle, davası kabul edilen alacak üzerinden takip alacaklısı şirket yararına mahkemece icra inkâr tazminatına hükmedilmesi doğru değildir.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda .... bentte belirtilen nedenlerle davalı birleşen davada davacı Ortak Girişim vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, .... bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve itirazın iptâli davasında verilen kararın, .... Ltd. Şti. ile ..... Şti."nin oluşturduğu Ortak Girişim yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen davanın davacısına geri verilmesine, 30.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
.