MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Olası kastla kasten yaralama
HÜKÜMLER : Mahkumiyetler

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;
Sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafiinin temyiz dilekçesi içeriğinden temyizin kapsamının sanıklar hakkında katılan ..."ı olası kastla kasten yaralama suçundan verilen mahkumiyet hükümleri ile sınırlı olduğu belirlenerek yapılan incelemede:
Gereği görüşülüp düşünüldü:
1)Sanık ... hakkında kurulan hükümlere yönelik yapılan incelemede;
Sanık müdafiinin 23.12.2015 tarihinde tefhim olunan kararı, CMUK’un 310. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra 31.12.2015 tarihinde temyiz etmesi nedeniyle, sanık müdafiinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"un 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
2)Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında kurulan hükümler bakımından yapılan incelemede,
Sanıklara verilen hapis cezaları bakımından Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ile TCK"nin 53. maddesindeki bazı ibareler iptal edilmiş ise de; bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanıkların müdafilerinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 27.11.2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Olay tarihinde sanıklar ..., ... ve ... ile ..."nin daha önceden aralarında bulunan anlaşmazlık nedeniyle sanık ... ..."ın evinin yakınlarına geldikleri, sanık ..."nın da akrabası olan mağdur ... ... ile birlikte evine geldiği ve içeri girdiği, sanık ... ile diğer sanıklar arasında çıkan silahlı çatışmada olayla ilgisi olmayan arada kalan ... ..."ın hayatı tehlike geçirecek derecede yaralanması nedeniyle tüm sanıkların iştirak halinde TCK"nin 37/1, 86/1-3,e, 87/1-d-son, 21/2. maddeleri gereğince neticeden 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin verilen karar; dairemizce oy çokluğu ile onanmış olmakla,
Sayın Dairemiz çoğunluğu ile aramızda, karşılıklı iki tarafın silahla çatışması sırasında arada kalarak yaralanan mağdurun tüm sanıklarca iştirak halinde olası kastla yaralandığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 14.04.2015 tarihli 2014/1-256 Esas - 2015/100 Karar sayılı kararında; Olası kast netice ile belirli hale gelir ve fail ancak meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilir. Yani olası kast halinde netice kastı belirler kuralı geçerlidir. Gerçekleşme ihtimali bulunan neticelere teşebbüs kabul edilemez. Olası kastla hareket edilmesi sonucunda yaralama gerçekleşmişse, yaralama ne kadar ağır olursa olsun fail olası kastla yaralamadan sorumlu olacak, olası kastla öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmeyecektir. Bu kabulün diğer bir yönü de olası kastla hareket eden birden fazla failin benzer eylemlerinde neticeden sorumlu tutulabilmeleri için neticenin hangisinin eylemi ile meydana geldiğinin mutlak suretle tesbit edilmesinin gerekeceği belirtilmiştir.
Olası kastı netice belirler kuralı gereğince öğreti ve uygulamada da hakim görüş; Sanığın eylemi sonucu hangi netice gerçekleşmiş ise failin ondan sorumlu olacağı yönündedir.
Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında da olası kast sorumluluğunun failin hareketine bağlı gerçekleşen netice ile doğduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle karmaşık olaylarda mağdurun yaralanmasına neden olan kurşunun kimin silahından çıktığının tesbit edilemediği durumlarda illiyet bağı da tam olarak tesbit edilememiş olduğundan birden fazla sanığa olası kast ile yaralama suçundan mahkumiyet kararı verilemeyecektir.
Dosya içeriğine göre daha önceden aralarında anlaşmazlık bulunan sanıklar ..., ... ve ... ile ..."nın diğer sanık Musrafa ..."ın evinin önüne geldikleri burada aralarında çıkan silahlı çatışmada olayla ilgisi bulunmayan mağdur ... ..."ın hayati tehlike geçirecek derecede yaralandığı, olayda tüm sanıkların silah kullandıklarının kabul edildiği ve yaralamanın hangi sanığın silahından çıkan kurşunlarla meydana geldiğinin tesbit edilmediği anlaşılmıştır.
Muhalefet Şerhi ektedir.

Mahkemece tüm sanıklar TCK"nin 37. maddesi kapsamında fail olarak kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmiştir. Ancak kanaatimizce 5237 sayılı Kanun"a göre suçun işlenişine yaptığı katkı tek başına yasal tanıma uygun bulunmayan diğer suç ortakları şerik olarak kabul edilmemektedir. Şeriklikte azmettirme ve yardım etme biçiminde iki farklı görünüş şekli vardır. Şeriklerin gerçekleşen yasal tanıma uygun haksızlıktan ancak bağlılık kuralı vasıtasıyla sorumlu tutulmaları mümkündür. Olası kastla işlenen suçlarda gerçekleşen neticeye göre faillerin sorumluluğunun belirlenmesi gerektiğinden, karşılıklı silahlı çatışmada birbirlerine ateş eden sanıkların iştirak iradelerinin oluşması mümkün olmadığından (C.G.K"nin 14.04.2015 gün ve 2014/1-256 Esas, 2015/100 Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır.) hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun onama kararına katılmıyorum. 27.11.2019


MUHALEFET ŞERHİ

Olay tarihinde sanıklar ..., ... ve ... ile ..."nin aralarında oluşan bir anlaşmazlık sebebiyle sanık ... ..."ın evinin yakınlarına geldiklerini, sanık ... ile diğer sanıklar arasında çıkan silahlı çatışma sırasında olayla ilgisi olmayan ve olay mahallinde arada kalan mağdur ... "ın kimin silahında çıktığı belli olmayan bir kurşunla hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda;
Suça karışan tüm sanıklar hakkında olası kasta iştirak halinde suç işlediklerinden bahisle ayrı ayrı TCK"nin 37/1, 86/1 - 3/e, 87/1 - d/son, 21/2 fıkralarına muhalefetten neticeten 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, bu kararın dairemizce oy çokluğu ile ile onandığı anlaşılmakla;
Sayın dairemizin çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf "olası kasta yaralamaya iştirakin olup olamayacağı" hususundadır:
Kanaatimizce sorun, mülga 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı yeni TCK arasındaki genel ilke ve anlayış farklılığından kaynaklanmaktadır. Şeyle ki; 765 sayılı Türk Ceza Kanununda "suça iştirak", "Birkaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak ettikleri takdirde" şeklinde tanımlanırken 5237 sayılı kanunda ise "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri" şeklinde düzenlenmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ


Suça katılma kastı mülga 765 sayılı Kanunda açıkça düzenlenmemişken 5237 sayılı Yasa da ise "bağlılık" kuralının bir gereği olarak açıkça düzenlenmiştir. 40. madde "Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır." hükmü bulunmaktadır. 5237 sayılı Kanun bu boşluğu doldurmak amacıyla "bağlılık" kuralı adı altında suça katılabilmek için, kasten ve hukuka aykırı bir fiilin işlenmesi gerektiğini özel olarak vurgulamıştır. 40. maddenin gerekçesine bakıldığında bağlılık kuralının, suçun işlenişine müşterek fail olanların dışında katkı sağlayanlar açısından da geçerli olduğu açıkça görülecektir.
İştirak bir amaca yönelmiş iradeyi gerektirmekte olup mutlaka suça katılma kastının bulunmasını zorunlu kılar. Doğal olarak netice istenirken neticeye götürecek hareketler de bilinip istenecektir.
Başkalarının eylemlerinden veya kimin sorumlu olduğu belirlenemeyen eylemlerden dolayı kusuru tespit edilemeyen kişinin ceza sorumluluğu yoluna gidilemez.
Faili belli olmayan insan öldürme veya yaralama veya ölüm veya yaralamalı kavgaya katılma suçları olarak tanımlanan eski TCK"nin 463 ve 464. maddelerinde bir anlamda korunan hukuki yararın önemine binaen suça konu fiilin cezasız kalmaması, cezanın suça katıldığı düşünülenlere vicdan adına dağıtılması amacıyla yürürlükte idi. Bu hükümler yeni Kanunda öngörülmemiş, yalnızca “Faillik” başlığı taşıyan TCK"nin 37/1. maddesi ile yetinilmiştir.
Müşterek fail olma iradesi olmadan müşterek sorumlu tutulma yeni TCK"da kesinlikle düzenlenmemiştir. Bu gibi durumlarda ceza tertibi yoluna gidilmesi, eski TCK uygulamalarının hala etkisinde kaldığımızın bir göstergesidir.
Olası kasta; kast için neticeye yönelik bilip isteme iradesi yoktur. Gerçek fail belirlenmeden olası kastan bahisle tamamlanmış suçtan ceza verilmesi, mağdurun durumu açısından vicdani görünse de yeni mevzuatımızda yeri yoktur.
Somut olayda; Mağdur ..."e yönelik taraflar arasında ortak suç işleme iradesi bulunmamaktadır. Olay mahallinde tesadüfen bulunan bu kişinin kimin kurşunuyla yaralandığı da belli olmayıp o da tespit edilememiştir.
Failin tespit edilemediği yaralamada, ilgili Mahkemenin olaya karışan herkesi müşterek fail kabul ederek cezalandırması hukuki değildir.
Yukarıdaki gerekçelerle hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olunduğundan çoğunluğun onama kararına katılmamaktayım. 27.11.2019