Mahkemesi :İş Mahkemesi


YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı işçi davalı Üniversiteye bağlı Tıp Fakültesi Hastanesinde taşeron firmalar nezdinde hasta bakıcı olarak 2000 yılından beri çalıştığını, ve ... 4. İş Mahkemesinin 2009/258 E. Sayılı dosyasıyla davalı idare ile taşeron şirketler arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğuna dair kesin kararıyla muvazaanın sabit olduğunu, ve davacının davalı Üniversite işçisi sayılması gerektiği ve taşeron firmanın 05.10.2012 tarihinde noter kanalıyla tebliğ edilen iş akdinin feshine dair bildirimin geçersiz olduğunu ve feshin haksız olduğu ve geçerli nedene dayanmadığını ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesini ve İş Kanunu 21. maddedeki tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı Üniversite vekili husumet itirazında bulunarak, davanın alt işveren Doğuş Sos. Hiz. Şirketine yöneltilmesini talep etmiş ve esasa dair cevabında ise feshin geçerli nedene dayandığını, davalı şirket vekili ise tüm işçiler üzerinde davalı Üniversitenin tam yönetim hakkı bulunduğunu kendilerinin yönetim hakkı bulunmadığını belirterek davanın husmetten reddine ve fesih İş Kanunu 25/II e maddesine göre yapıldığından davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Mahkemece davacının davranışlarının İş Kanununun 25/II d ve h maddesinde gösterilen haklı neden boyutunda olmadığını ancak işyerinde olumsuzluğu neden olduğu feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kesinleşen muvazaa kararına göre asıl işveren işçisi sayılan davacının iş akdinin alt işverence feshinin haklı- geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, çalışma koşullarının işçi aleyhine değiştirlip değiştirilmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş Hukukunun en tartışmalı alanlarından biri, çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.
İş Hukuku, işçi hakları bağlamında sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir; iş ilişkilerini düzenleyen her yeni hukuk kuralı, kural olarak eskisine göre işçilere daha fazla hak sağlayan bir niteliğe sahiptir ya da sahip olmalıdır (Mollamahmutoğlu, Hamdi: Toplu İş Sözleşmesi Düzeninde Kazanılmış Hak, Kazanılmış Avantaj Kavramları, Esener’e Aramağan, ... 2000, s. 563). Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. En azından çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.
Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.
Öğretide, genel olarak iş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak adlandırılmıştır (Taşkent, Savaş: İşverenin Yönetim Hakkı, ... 1981 s. 12).
4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinden de yola çıkılarak, Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.
İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan, işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşulları kapsamındaki hak ve borçlardan ilk akla gelenleridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceğinden, işyerinde çalışma süresinin belirlenmesine, izin sürelerin tespitinden, ödenecek ücretin eklerine, ara dinlenmesinden, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlara; belirli süreyi tamamlayan çalışanlara kıdem teşvik pirimi ödenmesinden belli konumda olan işçilere özel sağlık sigortası yaptırılmasına kadar iş ilişkisinden kaynaklanan tüm hak ve borçlar geniş anlamda çalışma koşulları kavramı içinde yerini alır (Şen, Murat: İş Hukukunda Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik, ... 2005 s. 24,25).
Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler vardır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkili olan hususlardır. Bu açıdan çalışma koşulları belirlenirken temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar göz önünde bulundurulmalıdır (Süzek, Sarper: İş Hukuku, 2. bası ... 2005,s. 44).
Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma koşullarının belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin değişiklik olup olmadığı ve en sonunda işçi aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır.
İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması, bağlayıcılık açısından gereklidir. İşveren tarafından kanuni ve sözleşmesel bir zorunluluk olmadığı halde işyerinde uygulana gelen bir takım fiili davranışlar işyeri uygulamaları adı altında çalışma koşullarının belirlenmesinde etkin olmaktadır (Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, ... 2005 2.Bası s. 59).
İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden toplu bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir.
Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler.
Çalışma koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin karlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesi şeklini ve zamanını, hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur. İşçinin acil ve arızi durumlarda görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanununun 42. maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınmaması durumunda işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşularının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır.
Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir.
İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.
Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde ise, işçinin bu davranışı, 22. maddenin 2. fıkrası anlamında çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir.
Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18’inci maddesinden belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, söz konusu madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.
İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 7.7.2008 gün 2007/24548 E, 2008/19209 K.). Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.
İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu; başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.
Somut olayda davacı, davalı Üniversiteye bağlı Tıp Fakültesi Hastanesinde 30.01.2001 tarihinden beri Endokrinoloji ABD bölümünde hasta bakıcı olarak çalışmıştır. Ancak davacı 10 yıldır aynı bölümde çalışmasına rağmen ek olarak Romatoloji ve Kemik iliği Transplantasyon (Kök Hücre) bölümünde ve davalı işverence tutulan tutanaklardan anlaşıldığı üzere Göğüs Hastalıkları Polikliniği de dahil olmak üzere hizmet vermesi istenilmiştir. Tanık beyanlarında, bahsedilen bölümlerin fiziken mesafe olarak da birbirinden uzak olduğu ve yatan hasta sayısının davacının çalıştığı bölüme neredeyse yakın olması nedeniyle bu görevlere aynı zamanda yetişmenin mümkün olamayacağı da ifade edilmiştir.
Anayasamızın 18. maddesinde zorla çalıştırmanın ve angaryanın yasak olduğu ifade edilmiştir. Davacı, işverence aynı gün 3 farklı serviste görevli olduğuna dair listenin kendisine tebliği üzerine itiraz etmiş ve kendi bölümü dışında çalışmayacağını ifade etmiştir. Ancak işverence davacının diğer servislerde görevlendirilmesine rağmen bu servislerde bulunmadığı ve görevini yapmadığına ve Endokrin Servisinden başka serviste çalışmadığına ilişkin tutanaklar tutulmuştur. Davacı asıl görevini yapmış ve Endokrin Bölümünde çalışmıştır. Bu bölümdeki işlerini yerine getirmediğine yada aksattığına dair 11 yıllık çalışma hayatı boyunca tutulmuş başka tutanaklar ve ihtar, uyarı v.b disiplin cezası bulunmamaktadır.
Davacı, ... 4. İş Mahkemesinin 2009/258 E., 2010/107 K. 19.03.2010 tarihli muvazaa tespitine dair kesin kararın verildiği tarihte davalı Üniversite" de çalışmaktadır. Sadece bu nedenle dahi davacı asıl işveren işçisi sayıldığından alt işverence yapılan feshin geçersiz olduğu, ve yine alt işverence tutulan tutanakların, işçinin rızası olmadığından ve çalışma koşullarını esaslı bir biçimde ve işçi aleyhine değiştiren bu değişikliğin angarya yasağına da aykırı oluşu nedeniyle geçersiz olduğundan yapılan feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı da dosya kapsamıyla sabit olmuştur. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddi isabetsiz olmuştur.
Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.
Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK."nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemin tarafının, davacının iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK."nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin geçersizliğine ve davacının davalı ... Üniversitesine bağlı Tıp Fakültesi Hastanesi işyerine İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen Uludağ Üniversitesince süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı ... Üniversitesine süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Alınması gereken 25.20 TL harçtan, peşin alınan 21.15 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.05 TL harcın davalı şirketten tahsili ile Hazine"ye gelir kaydına,
6-Davacının yapmış olduğu 112.80 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 45.60 TL. Harç giderinin davalı şirketten tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T."ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,
9-Temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 02/04/2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.