MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile davalılar...... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R
Davacılar ... ve ...... Özdemir, ayrı ayrı verdikleri 03/09/2004 tarihli dava dilekçelerinde sınırlarını bildirdikleri ...... köyü sınırlarında bulunan yaklaşık 50 dönüm yüzölçümündeki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, imar, ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemişler, ...; tescil davasına konu edilen taşınmazların, ... adına tescilini, Orman Yönetimi ise; orman niteliğiyle ... adına tescilini istemişler, mahkemece ..."ın davasının kabulüne, 07.04.2005 tarihli fen bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen 52.125 m2 yüzölçümündeki bölümün ... adına tapuya tesciline ilişin 14.11.2006 gün ve 2004/990-369 sayılı kararı, davalı yönetimlerin temyizi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 21.04.2010 gün ve 2010/4913 E. - 5463 K. sayılı kararıyla, mahkemece davacı ...... Özdemir"in davasının kabulüne, 07.04.2005 tarihli krokide (A) ile gösterilen 36014 m2 yüzölçmündeki bölümün davacı ...... Özdemir adına tapuya tesciline ilişkin 14.11.2006 gün ve 2004/991-370 sayılı kararı, davalı yönetimlerin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 21.04.2010 gün ve 2010/4724 E. - 5462 K. sayılı kararıyla "hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporlarında dava edilen taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun bildirildiği, davacı yararına zilyetlikle edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle hüküm kurulmuşsa da, çekişmeli taşınmazın memleket haritasında işaretlendiği yerde münhanilerin sık olduğu ve eğiminin yer yer %18 olarak hesaplandığı, eğimin ne kadar olduğu yönünde tereddüt oluştuğu, 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesine göre eğimin % 12"nin üzerinde olduğu fundalık karekterli yerlerin orman sayılan yerlerden olduğunun kabulünün gerekeceği, küçük bir bölümün eğiminin düşük olmasının taşınmazın orman bütünlüğü içinden çıkarmayacağı, ayrıca; yörede 2004 yılından sonra orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığının araştırılmadığı, bu nedenlerle, en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce ve dava tarihine en yakın tarihte olmak üzere üç ayrı tarihte çekilmiş ......ik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritalarının bulunduğu yerlerden istenmesi, daha sonra bir ziraat mühendisi, bir harita - kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz bölümü ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar ...... aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar, ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığının belirlenmesi” gereğine denilerek bozulmuştur.
Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılamada davalar birleştirildikten sonra gerçek kişilerin tescil davalarınn reddine,...... Yönetiminin tescili isteminin kabulü ile ...... ili, ...... ilçesi, ...... köyünde bulunan 07.04.2005 tarihli fen bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen 52125 m2 ve (A) işaretli 36014 m2 yüzölçmündeki bölümlerin orman niteliğiyle ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından ...... Özdemir tarafından dava edilen yerin orman olarak tescilini istedikleri, bu yer 50000 m2 olduğu halde, 36014 m2 bölümün orman olarak tescilinin doğru olmadığı iddiasıyla, davacı ... ve ...... Özdemir tarafından da yararlarına dava ettikleri yerin orman ile ilgisinin olmadığı, yararlarına zilyetlikle edinme koşullarının oluştuğu halde, bu yerin orman olarak tescilinin doğru olmadığı iddiasıyla temyiz edilmiş Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 20.11.2012 tarih, 2012/11814 E. - 12991 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında: ""Mahkemece, bozmaya uyma kararı verilmese de, eylemli olarak bozmaya uyduğu halde, bozmada değinilen araştırma ve keşif yapılmadan, kadastro müdürlüğünün, 1954 yılı arazi kadastrosunda orman olduğu için tapulama dışı bırakıldığının bildirildiği, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun yapılmadığı bu nedenle orman sayılacağı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Gerçekten de; çeşmeli taşınmazların bulunduğu bölgede arazi kadastrosu 1954 yılında 5602 sayılı Kadastro Kanununun yürürlüğü sırasında yapıldığı, çekişmeli taşınmazların arazi kadastro ekibi tarafından fundalık niteliğinde olduğu tesbit edilerek, tapulama dışı bırakıldığı belirlenmiştir. Bu belirleme aksi ispatlanana kadar çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerin fundalık niteliğinde olduğu yönünde güçlü bir delil olup, bu olgunun aksi ispatlanabileceği gibi, 1954 yılında yürürlükte bulunan, 3116 sayılı Kanuna 5653 sayılı Kanun ile eklenen 1/E madde gereğince muhafaza karaktei taşımayan funda ve makilikler orman sayılmamış, 6831 sayılı yasanın 1/J maddesinde aynı esas benimsenmiştir. Gerek, bilimsel çevreler, gerekse, yargısal içtihatlarında, eğimi %12"yi aşmayan yerlerin toprak ve su muhafaza karakteri taşımadığı kabul edildiği gibi, Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinde de bu olguya yer verilmiştir. Açıklanan bu durum karşısında çekişmeli taşnmazların bulunduğu yerin fundalık olarak tapulama dışı bırakıldığı kabul edilse bile, fundalık olarak tapulama dışı bırakılması nedeniyle, orman kadastrosu yapılana kadar orman olarak tapulama dışı bırakıldığı kabul edilemez. Taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilecek yerlerden olup olmadığı, daire bozma kararında değinilen yöntemle araştırılması"" gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama neticesinde asıl dosya davacısının davasının reddi ile; davalı ... ve ...nin tescil talebinin kabulüne; ...... ili, ...... ilçesi, ...... köyünde davacı ... tarafından kullanılan harita mühendisi bilirkişinin imzalı 13/10/2015 tarihli krokili raporunda (B) harfi ile pembe renk ile boyanarak gösterilen 52.125,00 m² mesahalı taşınmazın orman vasfı ile ... adına tesciline; birleşen dosya davacısının davasının kabulü; davalı ... Yönetimi ve ...nin tescil talebinin reddi ile ...... ili, ...... ilçesi, ...... köyünde davacı ...... Özdemir tarafından kullanılan harita mühendisi bilirkişinin imzalı 13/10/2015 tarihli krokili raporunda (A) harfi ile sarı renk ile boyanarak gösterilen 36.014,00 m² mesahalı taşınmazın davacı ...... Özdemir adına narenciye bahçesi olarak tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ile davalılar...... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca genel kadastroda tapulama dışı bırakılmış olan taşınmazın kazandırcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tapuya tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, dava tarihine kadar orman kadastrosu yapılmamış, genel arazi kadastrosu işlemi 1954 yılında yapılmış, taşınmaz bu çalışmada fundalık olarak tesbit harici bırakılmıştır.
Mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırıdır şöyleki;
4721 sayılı Medeni Kanunun 713/3. maddesi uyarınca tescil davalarının, ...ye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılması gerekir. Hüküm tarihinden sonra 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1/2. maddesi ile ...... Büyükşehir ......sinin sınırları il mülkî sınırları olarak genişletilmiş bu sınırlar içinde kalan köy ve beldelerin tüzel kişilikleri sona ererek bağlı bulundukları ilçe ......lerine mahalle olarak katılmışlardır.
Bu durumda; 5216 sayılı Kanun hükümleri ve 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, ...... köyünün sınırları içinde yer aldığı ilgili ...... başkanlığı ve ...... Büyükşehir ...... Başkanlığının huzuruyla davanın görülmesinde yasal zorunluluk bulunduğu halde anılan kurumlar davaya dahil edilmeden, davanın esası hakkında hüküm kurulmuştur. Taraf sıfatı 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 114/1-d maddesi uyarınca dava şartı olup istek olmasızın re"sen gözetilmelidir. Bu usul eksikliğinin giderilmesi, ileri doğabilecek telafisi mümkün olmayan hukuki sonuçlar ve usuli kazanılmış haklar bakımından zorunludur. Bu sebeplerle; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince açılan tescil davalarında ... yanında yasal hasım konumunda olan Orman Yönetimi ile ilgili ...... başkanlığı ve büyükşehir ...... başkanlığı da davaya dahil edilmeli, taraf teşkili sağlanmalı, husumet yaygınlaştırılmalı, açılan davaya karşı diyecekleri sorulmalı savunma hakkı verilerek ileri sürecekleri yazılı delilleri toplanmalı bundan sonra işin esası hakkında toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Ayrıca mahkemece bozma gerekleri yerine getirilmediği gibi dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede imar çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılmamıştır. Yine mahkemece bozma gerekleri yerine getirilmediği gibi orman raporları ve ziraat bilirkişi raporları arasında dava konusu taşınmazların eğimi hakkında birbirleri ile çelişkili raporlar alınmıştır. Dava konusu taşınmazların eğimi net olarak belirlenmeli, taşınmazların orman olup olmadıkları hususunda tereddüt kalmamalıdır.
Kabule görede davacı ..."ın davasının reddine karar verilmiş olmasına rağmen alınması gereken maktu ret karar ve ilam harcı yerine davacı aleyhine taşınmazın değerine üzerinden harç yükletilmesi doğru değildir. Yine kabule göre davacı ...... Özdemir davayı kazandığı için tüm yargılama giderleri ve harçların davalılara yükletilmesi ve davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir şöyleki M.K"nın 713. maddesine göre açılan davalarda davalılar yasal hasım konumda olduklarından davacı davayı kazansa dahi tüm yargılama giderleri ve harçlar üzerinde bırakılır ve lehine vekalet ücretine hükmedilemez.
O halde mahkemece öncelikli olarak ilgili ...... başkanlığı ve ...... Büyükşehir ...... Başkalığı davaya dahil edilmeli taraf teşkili sağlanmalı, husumet yaygınlaştırılmalı, açılan davaya karşı diyecekleri sorulmalı, savunma hakkı verilerek ileri sürecekleri yazılı delilleri toplanmalı bundan sonra imar çalışması yapılmış ise buna ilişkin bilgi ve belgeler dosya içine alınmalı, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, tüm tahdit tutanakları ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş ......ik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; taşınmazın tahdit içinde kalan ve kalmayan kısımları belirlendikten sonra 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazın gerçek eğimi belirlenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş ......ik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bir orman, bir fen ve bir ziraat bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenerek dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar ...... aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmazların niteliği üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı; yine imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; çekişmeli taşınmaza ilişkin imar çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, davacıların belgesiz zilyetlik yoluyla kazandığı toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtıkları bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli; tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ... ile davalılar...... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 18/09/2018 gününde oy birliği ile karar verildi.