Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre yapılan temyiz incelemesi sonunda dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin 696 sayılı KHK ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK"nın 62. maddesinde takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulabileceği öngörülmüştür. Bu nedenler hakimi sınırlayıcı değil yol gösterici niteliktedir. Dolayısıyla 765 sayılı TCK"da olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemi benimsenmek suretiyle, takdiri indirim nedenlerinin kararda gösterilmesi zorunluluğuna da işaret edilmiştir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak olayda takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan kişiye yani hakime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba harcayan hakim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hakim, failin geçmişi sosyal ilişkileri fiilden sonraki veya yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerinin yanında her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülmeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak adalet ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu doğrultudaki bir çok Ceza Genel Kurulu kararında vurgulandığı üzere, yasa koyucu hakime bu konuda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hakimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK"da da devam ettirmiştir. Ancak hakimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir, bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçenin hak adalet, nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağına da kuşku bulunmamaktadır (Ceza Genel Kurulu 04.03.2008-13/41). Bu kabul doğrultusunda, bazı hallerde takdiri indirimin nedeninin varlığı kabul edilerek cezada indirim yapılması gerekliliğine işaret edilmiştir. "İkrarı ile suçu meydana çıkaran ve suça vasıf kazandıran sanıklar hakkında takdiri indirimin uygulanması zorunludur" (CGK 30.01.1989 tarih 1-503/8). Aynı şekilde benzer bir olayda gasp amacıyla adam öldürmek ve gasp sanıkların ikrarına dayanmakta, bu konuda görgü tanığı bulunmamaktadır. Sanıklar üzerlerine atılan suçlarda kendileri lehine en ziyade olacak şartları oluşturmak ve bunları kabul ettirmek imkanı ve iktidarındayken böyle yapmamış, ikrarları ile suçun sübutuna yardımcı olmuş, ayrıca ve özellikle kendileri için en ağır cezaları gerektirecek şekilde suç vasıflarını da ortaya koymuşlardır. Yerleşmiş uygulamalarla benimsendiği üzere; takdiri indirimde sınırsız sebepleri benimsemiş olan yasa koyucunun iradesi doğrultusunda TCK"nın 59. maddesinin uygulanması, oluşa hak ve adalete daha uygun olacağına oybirliğiyle karar verilmiştir (CGK 21.03.1998 tarih ve 1-58/120, 1.2.1998 tarih ve 1-504/6, 28.12.1987 tarih 1-530/702).
Görüldüğü üzere sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında ikrarı ile suçu ortaya çıkarması veya suçun kendisi aleyhine vasıflandırılmasına katkıda bulunması ya da temel cezanın üst sınırına yakın belirlenmesine sebebiyet verecek şekilde ikrarı takdiri indirim nedeni olarak kabul edilerek, aynı suçu işleyen ve ikrarı bulunmayan diğer sanıklarla aradaki fark ortaya konulmak suretiyle hak ve adalete uygun kararlar verilmiştir.
Terör ile mücadele araçlarından biriside etkin pişmanlık kurumudur. "Topluma kazandırma Kanunu" ismi altında geçici süre için yürürlüğe konulan düzenlemelerin gerekçesinde; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.” Şeklinde ifade edilmiştir. Uygulamada aynı doğrultuda kararlar verilmiştir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında; “Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarih, 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanunun 2 yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, Kanunun 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450, 4537 sayılı Kanunlarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşmaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunun 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.” ifadesini bulmuştur.
Yargısal uygulamalar ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında “etkin pişmanlık” düzenlemesi yapan yasaların, bir af yasası olmayıp terör örgütü mensubu olan sanıkların topluma kazandırılabilmesinin yanında esasen terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, örgütün etkisizleştirilip ortadan kaldırılması ve işlenen suçların aydınlatılabilmesi amacına yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Bu suçlardan yargılanan sanıkların etkin pişmanlık düzeyine varmayan ikrarları veya yasal nedenlerle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmaması halinde, duruşmalarda olumsuz bir hali tutanaklara yansımayan sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanmak suretiyle pişmanlık duyan sanıklarla, duymayanlar arasında fark yaratılması hakkaniyete ve adalete uygun görülmüştür.
Somut olayda; sanığın soruşturma aşamasında müdafisi huzurunda alınan ifadelerinde silahlı terör örgütüne mensup kişi tarafından kendisine silah verildiğini ve silahlı terör örgütü faaliyeti kapsamında bulundukları bölgenin asayişine baktıklarını, örgüt içinde kendisine “Salih” adıyla hitap edildiğini beyan ederek ikrarda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu ikrar hukuka uygun bir delil olduğundan hükme esas alınmıştır.
Yargıtayın bir görevi de yasaların ülke genelinde eşit şekilde uygulanmasını sağlamaktır. Yukarıda açıklandığı üzere temel cezanın isabetli olarak belirlenmesi cezalar şahsileştirilirken takdiri indirim nedeninin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçe temyiz denetimine tabiidir.
Atılı suçun sübutuna dair açık ikrarı ile suçun ortaya çıkmasına yardımcı olan sanığın, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışının da tespit edilememesi nazara alındığında, hakkında belirlenen cezadan, Dairemizce de benimsenen istikrar kazanan yargısal kararlar doğrultusunda, ceza adaleti ve hakkaniyetin gereği olarak TCK’nın 62. maddesi gereğince indirim yapılması gerekirken dosya kapsamıyla uyumlu olmayan, yasal ve yerinde bulunmayan gerekçe ile yazılı şekilde uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Muş 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.