MAHKEMESİ : Kanun Yararına Bozma Bürosu
SUÇ : Karşılıksız yararlanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ..."in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 163/3. maddesi gereğince 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının aynı Kanun’un 51. maddesi uyarınca ertelenmesine dair İstanbul 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/03/2014 tarihli ve 2013/206 esas, 2014/130 sayılı kararını kapsayan dosya aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 05/09/2019 gün ve 94660652-105-34-13448-2019-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11/09/2019 gün ve 2019/86820 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın İstem yazısında;
Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 09/04/2018 tarih, 2018/616 Esas ve 2018/4761 sayılı kararında, "Kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi halinde TCK"nın 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu, bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usul işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip, verilecek makul sürede ödenmesi halinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği, TCK"nın 168/5 ve CMK"nın 223/8. fıkraları uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediği için suç tarihine göre düşme kararı verileceği ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi halinde, tebligat yapılıyor ise makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği halde, eksik kovuşturma ile mahkumiyet hükmü kurulması,.." şeklinde belirtildiği üzere, 5237 sayılı Kanun"un 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi halinde zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği, somut olayda, katılan kurumun gerçek zararı belirlenerek, sanığa bildirimde bulunulmadğı, aynı şekilde kovuşturma aşamasında lehe yasa değerlendirmesinde de sanığa usulüne uygun bildirim yapılarak süre tanınmadığı, sanık savunması alınmadan önce kuruma zararın giderilip giderilmediği sorularak sanığın zararı gidermek istediğini belirtmesine rağmen yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir. Denilmektedir.
Hukuksal değerlendirme:
Ceza Genel Kurulu"nun 21/11/2017 tarih, 2017/13-387 Esas ve 2017/489 Karar sayılı, 27/11/2018 tarih, 2017/13-318 Esas ve 2018/578 Karar sayılı kararlarında da bu hususlara işaret edilmiş, karşılıksız yararlanma suçundan yapılan yargılamada keşfe gidilip bilirkişi tarafından katılan kurumun vergili cezasız gerçek zararının belirlenmesinden sonra sanığa kurum zararının giderilmesi halinde hakkında suç tarihine göre ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine ilişkin ihtarda bulunulup ödeme için makul süre tanınarak sonucuna göre karar verilmesi şeklindeki süreçte sanığa ihtarda bulunulması ve ödeme için süre verilmesi gerekip gerekmediğine ilişkin hususlarının tartışılması gerekmektedir.
Sanık hakkında; kuruma kayıtlı sayaca müdahale ederek iş yerinde enerji kullanıldığının kaçak elektrik tespit tutanağı ile tespiti karşısında, kullandığı sayaca tüketim miktarın belirlenmesini engellemek amacıyla hangi yöntemlerin, bu amaçla hangi cihaz ve malzemelerin kullanıldığı, bu müdahalelerin sayacın doğru ölçüm yapmasına etki edip etmediğinin tespiti için, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla; kaçak elektrik tespit tutanağına konu yerde ne zamandan beri çalışıldığının, kaçak ya da usulsüz kullanımın ne zaman başladığının gerekirse komşu, mülk sahibi gibi tanıklara da sorulması, kolluk araştırması, ticaret sicili, vergi kayıtları, sabit-cep telefonu abonelik ve adresleri gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması; sanık halen suça konu yerde, çalışıyor ise; keşif yapılıp elektrikle çalıştırılan cihazlardan hareketle tespit edilecek kurulu güce veya tüketim ihtiyacına göre, çalışmıyor ise;
-Yazılmışsa kaçak elektrik tespit tutanağındaki kurulu güce göre,
-Tespit tutanağında belirtilen devreden geçen anlık akım miktarına göre,
-İhtilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre,
-Aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre,
-Projesinde belirtilen güce, ortalama çalışma saatlerine göre,suç tarihine kadar tüketilmesi gereken elektrik miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz elektrik kullanım bedelinin tespitine yönelik sayaçtan geçirerek kullanım sebebiyle sayaçtan geçen miktara ilişkin endeksin belirlenen gerçek ihtiyaç ile karşılaştırılıp orantılı olup olmadığına dair yeterli içerik ve nitelikte bilirkişi görüşü alınması,
Alınacak bilirkişi raporu ile sanığın tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek bir eyleminin olmadığı, karşılıksız yararlanma kastıyla hareket etmediğinin tespiti halinde beraat kararı verilmesi gerekeceği,
Alınacak bilirkişi raporu ile sanığın tüketim miktarının belirlenmesini engelleyerek karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiğinin tespiti halinde,
02/07/2012 tarihli 28344 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanıp 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un geçici 2/1 ve 2. fıkraları gereğince kurum zararının yürürlük tarihinden itibaren 6 aylık sürede ödenmesine imkan sağlayabilmek için, mahkemelerce dosyaların elinde olmaması gerçek zararın usulünce belirlenememiş olması vb sebeplerle hak kaybına yol açmamak amacıyla bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip verilecek makul sürede ödenmesi halinde suç tarihine göre ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceği, ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi halinde,tebligat yapılıyorsa makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekmektedir.
İnceleme konusu somut olayda:
... Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerince ... isimli şahıs hakkında “ İdareye kayıtlı bağlantıları normal sayacın tansiyon mandalı düşük (iletmez halde) olarak elektrik kullanmak.” şeklinde 18.06.2012 tarih ve 624653 sayılı tutanak düzenlendiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 20/04/2013 tarih ve 2013/8242 numaralı iddianame ile sanık hakkında iddianame düzenlendiği ve İstanbul 33.Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21/03/2014 tarih 2013/206 Esas ve 2014/130 Karar sayılı kararı ile TCK’nın 163/3, 51 maddeleri uyarınca erteli
1 yıl hapis cezası ile temyiz yasa yolu açık olmak üzere cezalandırılmasına karar verildiği, ancak kararın temyiz edilmemesi üzerine 28/04/2014 tarihinde kesinleştiği, sanığın 2 yıl olarak belirlenen denetim süresi içerisinde 14/01/2016 tarihinde TCK’nın 188/3. maddesinde düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçunu işlediği, yapılan yargılama sonucu İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 01/04/2016 tarih 2016/45 Esas ve 2016/5457 Karar sayılı ilamı ile verilen mahkumiyet kararının 09/01/2017 tarihinde temyizde onanarak kesinleştiği, bu nedenle gelen ihbar üzerine İstanbul 33.Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 21/02/2017 tarihli ek karar ile ertelenmesine karar verilen kararın aynen infazına karar verildiği, ek karar cezaevinde bulunan sanığa usulüne uygun olarak 28/02/2017 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın da 06/03/2017 tarihinde ek karara itiraz ettiği, itiraz üzerine İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 15/03/2017 tarih ve 2017/230 D. İş sayılı karar ile itirazın reddine karar verildiği ve ek kararın kesinleştiği, İstanbul 33. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından söz konusu kararın yasaya aykırı olması nedeni ile kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulması için ihbarda bulunulduğu, yapılan inceleme sonucu İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığın’ın 22/07/2019 tarihli yazılarına istinaden de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 25/07/2019 tarihli talepleri üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 11/09/2019 tarihinde Kanun Yararına Bozma talebinde bulunulduğu,
Anlaşılmıştır.
Dairemizin ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında idareye kaydı bulunan sayaca fiziki müdahalede bulunarak kullanımlarda eylemin karşılıksız yararlanma mahiyetinde olup olmadığının tespiti için keşfe gidilip, bilirkişi tarafından yapılacak hesaplamalar doğrultusunda sanığın sayaca müadhalesinin sayacın doğru ölçüm yapmasına engel olup olmadığı ve sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edip etmediğinin tespit edilmesi, karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edilmiyor ise sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği, karşılıksız yararlanma kastı ile hareket ediliyor ise, katılan kurumun vergili cezasız gerçek zararının belirlenmesinden sonra sanığa kurum zararının giderilmesi halinde hakkında suç tarihine göre ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine ilişkin ihtarda bulunulup ödeme için makul süre tanınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği kabul edilmekle İstanbul 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/03/2014 tarih, 2013/206 Esas ve 2014/130 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında eksik kovuşturma ile mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırıdır.
SONUÇ VE KARAR:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden;
İstanbul 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/03/2014 tarih, 2013/206 Esas ve 2014/130 Karar sayılı kararının CMK"nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca KANUN YARARINA BOZULMASINA,
Aynı Yasa"nın 309/4-b maddesi uyarınca müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın mahal mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 31/10/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.