Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/10752 Esas 2022/1433 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK'nın 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünün yerine getirildiği nazara alındığında, Bakanlık vekiline vekalet ücreti tayini gerektiğine dair tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1-2. maddeleri uyarınca belirlenen 3 yıl 20 ay 7 gün hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 62. maddesi ile 1/6 oranında indirim yapıldığında 3 yıl 10 ay 25 gün yerine 2 yıl 22 ay 25 gün hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini,
Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına ilişkin altı numaralı bölümde yer alan ''...2 yıl 22 ay 25 gün hapis cezası...'' ibaresinin çıkarılarak yerine ''...3 yıl 10 ay 25 gün hapis cezası...'' ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21.02.2022 tarihinde üye ...’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın daha önceden bir süre yanında çalıştırdığı için tanıdığı on yaşındaki mağdure ... ve onun arkadaşı on beş yaşından küçük mağdure ...’ı 06.07.2012 günü denize ve evine, 07.07.2012 günü de kırsal bir alana götürmesi ve bacaklarını okşayarak cinsel istismarda bulunması üzerine intikal eden vakıanın iki farklı günde mağdurelere yönelik zincirleme kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilerek ve TCK’nun 109/1, 3-f, 5 ve 43/1, 43/2, 62 maddeleri uygulanarak neticeten verilen 2 yıl 22 ay 25 gün hapis cezası onanmıştır. Mağdure ...’a yönelik sanığın işlediği iddia ve kabul edilen cinsel istismar suçundan TCK’nun 103/1, 62 maddeleri uygulanarak verilen 2 yıl 6 ay hapis cezası da onanmıştır.
İhtilaflı hususlar, mağdur çocuğun bacaklarını okşamaktan ibaret cinsel davranışın istismar değil, suçun sarkıntılık halini oluşturması, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda zincirleme suç hükmünün sanık hakkında iki kez uygulanması ile cinsel istismar suçundan ayrıca cezalandırılan sanığın cinsel amaçla mağdurelerin hürriyetlerinden yoksun kılma suçuna cinsel amaçla işlemesi nitelikli halinin uygulanmasından oluşmaktadır.
I-) Sarkıntılık;
Sanığın kırsal bir bölgeye götürdüğü on beş yaşından küçük mağdurenin bacaklarını okşamaktan ibaret cinsel davranışı, TCK’nun 103/1 fıkrası 2 cümlesinde düzenlenen cinsel istismar suçunun sarkıntılık halini oluşturduğu, bu nitelikli halin 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği halde işlenen cinsel davranışı istismar suçu kabul eden mahkeme hükmünün düzeltilmemesi,
II-) Zincirleme Suçun Çift Uygulaması;
Sanığın tek hareketle iki farklı kişinin farklı günlerde hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği konusunda hiçbir tartışma yoktur. Sanık, iki farklı günde aynı kişiye karşı suçu işlediği gibi aynı anda iki kişiyi birlikte yanında tutarak yine zincirleme suç oluşturan fiili işlemiştir. Bu hallerde sanık hakkında ceza tayin edilirken zincirleme suçtan iki kez cezalandırma yapılıp yapılamayacağı hukuki sorunu oluşturmaktadır.
Zincirleme suç, failin lehine sonuçlar elde etmek için kanunda düzenlenmiş bir kurumdur. Failin her bir hareketinin müstakil suç sayılarak ağır şekilde cezalandırılmasını önlemek maksadıyla suç işleme kararında birlik altında işlenen fiilleri toplayarak tek bir ceza ile karşılamak kurumun temel mantığını oluşturmaktadır.
Ceza hukukunda her bir hukuki sebep, ancak bir kez dikkate alınarak cezada indirim veya artırım nedeni oluşturabilir. Hukuki bir kurum, mükerrer (birden fazla kez) aleyhe veya lehe uygulanmaz. Çifte değerlendirme yasağı olarak ifade edilen bu ilke TCK’nun 61/10 fıkrasında “kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir ne de değiştirilebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Bu ilke nedeniyle ceza hukukunun hiç bir kurumu ister cezada artırım isterse indirim nedeni olsun ancak bir kez uygulanabilir.
Zincirleme suç, TCK’nun 43/1 ve 2 fıkralarında ele alınmış ve cezada ¼ ila ¾ aralığında hakime artırma imkanı verilmiştir. Aynı kişiye yönelik değişik zamanlarda işlenen suçlar ile tek bir hareketle birden fazla kişiye karşı işlenen suçlar aynı suç işleme kararı altında toplanarak faile bir miktar artırılmış ceza vererek lehine bir ceza hukuku kurumu ihdas edilmiştir. Aslında farklı suçlar
bir suç işleme iradesi altında toplanarak cezalandırmadaki aşırılık fail lehine önlenmektedir.
Zincirleme suç fail lehine hukuki sonuçlar doğuran bir ceza hukuku kurumudur. Suçun mağdurunun tek veya çok, aynı veya farklı kişiler olması zincirleme suç kurumunun bir şartı veya unsuru değildir.
TCK’nun 43/2 fıkrasında birinci fıkranın uygulanacağı yazılarak aslında bu fıkrada düzenlenen hususun ayrı olmadığı ilk fıkranın değişik bir uzantısı olduğu ve dolayısıyla zincirleme suçun ayrı bir türü yaratılmayıp tek bir zincirleme suç olduğu da vurgulu bir şekilde ifade edilmektedir. Konuyu düzenleyen kanun metninden ayrı ayrı iki kez zincirleme suçtan dolayı cezada artırım yapılacağını çıkarmak mümkün değildir.
Failin işlediği fiil hem TCK’nun 43/1 ve hem de 43/2 fıkrasını ihlal ediyorsa cezanın artırılmasında bu iki fıkranın ayrı ayrı uygulanmasına hukuken imkan yoktur. Çünkü fail lehine konulan bir kurumun aleyhe sonuç çıkaracak şekilde yorumlanması kanunun ruhuna aykırıdır. Failin lehine neticeler elde etmek maksadıyla kanuna konulan zincirleme suçun iki farklı fıkrada düzenlenmesinden fail aleyhine hukuki sonuçlar elde edilemez. Kanunda aynı suçun aynı kişiye farklı zamanlarda işlenmesi ile aynı suçun tek bir fiille birden fazla kişiye karşı aynı anda işlenmesi, zincirleme suç sayılarak cezada bir miktar artırım gerektirmektedir. Eğer bu iki farklı durumda aynı suçta gerçekleşmişse artık failin cezasına hem TCK’nun 43/1 ve hem de 43/2 fıkraları ayrı ayrı uygulanamaz. Zincirleme suçun temel şekli 43/1 olduğu için bu fıkradan yapılacak artırımın oranı ¼ üzerinde mesela 1/3, ½ veya 2/3 hatta ¾ e kadar artırılarak verilmesi ve oranın asgari hadden uzaklaşma gerekçesi olarak ise suçun birden fazla kişiye aynı anda işlenmesi yapılmalıdır.
Hakaret, tehdit, cinsel taciz ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda sürdürülen uygulama zincirleme suçun mantığına aykırıdır. Kanunda bu kurumun düzenleme maksadına uymamaktadır. Zincirleme suç sebebiyle artırımın nasıl yapılacağı uygulamada sorun olmuş ve çelişkili sonuçlara varılmıştır. Kimi kararlarda zincirleme suç uygulamasında temel ceza üzerinden iki kez artırım yapılması ve toplanarak verilmesi görüşü benimsenmiştir. Buna karşılık kimi kararlarda ise önce zincirleme suçun TCK’nun 43/2 fıkrası atfıyla 43/1 fıkradan ¼-3/4 arasında artırılması sonrada bulunan bu ceza üzerinden bir de farklı zamanlarda aynı kişiye yönelik işlenen zincirleme suç nedeniyle artırım yapılması görüşü benimsenmiştir. Bu görüşlerin hukuki hiçbir mantıklı gerekçesi ve hukuki dayanağı yoktur. TCK’nun 61 maddesi cezaların nasıl belirleneceğini açık ve kesin olarak düzenlemiştir. Bu düzenlemeye aykırı olarak kanuna yorumla ilaveler yapılamaz. Ceza belirlenirken zincirleme suç, TCK’nun 61/5 fıkrasına göre ancak bir kez dikkate alınacaktır. Kanunda eğer TCK’nun 43 maddesinin 1 ve 2 fıkralarının ayrı uygulanması murat edilmiş olsaydı ayrı düzenlemeler yapılır ayrı isimlendirmelere gidilir ve cezanın belirlenmesinde buna göre bir düzenleme yapılır ve TCK’nun 61 maddesine hüküm konulurdu.
Suç sayısı, suçu sürdürmekteki ısrarlı tutumuna göre zincirleme suçtan yapılacak artırımın alt sınırın üzerinde tespiti ile yetinilmeli ve aynı suçun aynı mağdura değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi ile aynı suçun değişik kişilere karşı tek hareketle işlenmesi birleşse bile zincirleme suçtan dolayı cezada artırım bir kez uygulanmalıdır. Suç ve cezada kanunilik ilkesi hakimi sımsıkı bağlar. Kanunilik ilkesi zedelenerek TCK’nun 43/1 ve 43/2 fıkralarının aynı suça, ayrı ayrı uygulanması suretiyle sanığa fazla ceza verilmesi kanunun ruhuna, kurumun kanunda düzenleme mantığına aykırıdır.
III-) Cinsel Amacın Cinsel Suç Olarak Cezalandırılmasından Başka Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçunun da Nitelikli Hali Sayılarak Çifte Kullanılması;
Sanık katılan mağdurlara karşı işlediği cinsel istismar suçundan TCK'nun 103/1 ve 62 maddeleri uygulanarak cezalandırılmıştır. Ayrıca hürriyetten yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/1, 3-f, 5, 43/1, 43/2 ve 62. maddeleri uygulanarak cezalandırılmıştır.
Cinsel amacını gerçekleştirmek için kişiyi hürriyetini kısıtlayan failin, cinsel bir suçu da işlemesi halinde, cinsel amaçla suç işlediği gerekçesiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen cezanın artırılması tipik bir mükerrer -çifte- cezalandırmadır.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda “cinsel amaç” TCK'nun 109/5. fıkrasında nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılan faile, TCK'nun 109. maddesinin birinci veya ikinci fıkrasından verilen temel ceza, üçüncü fıkradaki nitelikli hallerden artırıldıktan sonra bir de ilaveten suç "cinsel amaçla" işlendiği için yarı oranında artırılmaktadır. Cinsel amaçla bir kişiyi hürriyetinden yoksun kılan fail, cinsel amacını da gerçekleştirmişse hem işlediği cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz suçundan hem de kişi hürriyetini kısıtlama suçundan ayrı ayrı cezalandırılmakta ve failin cinsel amacı nedeniyle kişi hürriyetini kısıtlama suçundan verilen cezadan artırım da yapılmaktadır.
Sürdürülen bu uygulama AİHS Ek 7 nolu protokolüne aykırıdır. Türkiye bakımından 01.08.2016 günü yürürlüğe giren Ek 7 Nolu Protokolün 4. maddesine göre "bir kimse işlediği suçtan bir kez cezalandırılabilir". Bir fiilden failin mükerrer cezalandırılması temel insani hakları ihlal eder.
Bir fiilden dolayı birden çok cezalandırmayı önlemek maksadıyla TCK'nun 42. maddesinde birleşik suç ve 44. maddesinde fikri içtima düzenlemesine yer verilmiştir. Failin işlediği fiilden bir kez cezalandırılması gerekir. Faile birden çok kez aynı fiilden ceza verilememesi ilkesi, birleşik suç düzenlemesi olarak TCK'nun 42. maddesinde yer almaktadır. Mağduru cinsel bir amacını gerçekleştirmek maksadıyla alıkoyan veya kaçıran fail, işlemeyi kastettiği cinsel suçu işlemişse artık failin işlediği bir cinsel suç ve bir de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır. Cinsel amaç hürriyeti kısıtlama suçunun ağırlaştırıcı nedeni olduğuna ve fail tarafından cinsel bir suç olarak işlendiğine göre tipik bir birleşik suç zuhur etmektedir. Faildeki cinsel amaç hem bir müstakil cinsel suç sayılıp hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni sayılarak iki kez cezalandırılamaz. Cinsel amaç müstakil suç kabul edilerek cezalandırıldığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı nedeni olamaz. Mağdurun kişi hürriyetinden yoksun kılındığı sırada failde bulunan cinsel amaç evirilip müstakil suç olarak tezahür ettiğinde aynı sebep bir de cezayı ağırlaştıran hal olarak kabul edilemez.
TCK'nun 109/5. fıkrasının kanunda düzenlenmesinin maksadı cinsel suç faillerini mükerrer cezalandırmak değildir. Kişi hürriyetini kısıtlama suçunda faili suça iten cinsel dürtüyü ağır şekilde cezalandırmaktır. Fail mağdura karşı henüz cinsel bir suçu işlememişse cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kıldığı için hakkında TCK'nun 109/5. fıkrası uygulanacaktır. Eğer fail amaçladığı cinsel suçu işlemişse her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacak ama kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ayrıca cinsel amacı olduğu gerekçesiyle cezasında bir artırım yapılamayacaktır. Bileşik suç oluştuğu kabul edilecektir.
Cinsel saldırı veya istismar suçunu işlediği sürece mağduru failin kişiyi hürriyetinden yoksun kılması halinde her iki suçtan ayrı cezalandırılması uygulamasından vazgeçilmiştir. Cinsel suçun işlendiği süre boyunca mağdurun hürriyetinin kısıtlaması artık diğer suçu işlemek için zorunlu bir tutma kabul edilmektedir. Bu uygulamaya benzer şekilde yorum yapılmalı ve cinsel amaçla kişinin hürriyetini kısıtlayıp sonrada amaçladığı cinsel suç işleyerek amacına erişen failin cezasında artırım yapılarak çifte cezalandırılmasına yol açılmamalıdır.
Cinsel suçun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile birlikte işlendiği hallerde faildeki cinsel amacın hem suç sayılarak hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılmanın nitelikli hali kabul edilerek cezalandırılmasına dair sürdürülen uygulama, hukukun genel ilkelerine ve temel insani hukuka aykırı olduğundan sayın çoğunluğun bu konuyla ilgili görüşüne katılmıyorum.