Mahkemesi : Samsun 1. İş Mahkemesi
Tarihi : 21/10/2013
Numarası : 2011/555-2013/546

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, ekonomik nedenlerle alınan tedbirlerin yeterli olmadığını, İnsan Kaynakları Departmanı tarafından iş akışının gerektirdiği kadronun tespiti amacıyla çalışma yapılarak rapor düzenlendiğini ve toplamda 51 kişinin işine son verilmek zorunda kalındığını, davacının tek başına görev yaptığı bölge temsilciliğinin kapatılması kararı gözönünde bulundurulduğunda davacının başka bir göreve kaydırılmasının da fiilen söz konusu olamayacağından iş sözlemesinin feshinin zorunlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının habercilikte ve muhabirlikte deneyimli olduğunu, Türkiye çapında basılıp dağıtıldığı anlaşılan bir gazetede iyi niyetle araştırma yapılıdğı takdirde davacının statüsüne uygun eşdeğer bir pozisyonun bulunamama olasılığı da oldukça zayıf gözüktüğünü, kaldı ki Trabzon gibi yakın iller dahil birçok ilde davalı işverene ait gazetenin bölge temsilciliklerinin de bulunduğunun anlaşıldığı, bu itibarla davacıya Türkiye çapında örgütlü faaliyette bulunan bir firma olarak davalı işverenlikçe eşdeğer bir görev teklif edilmediği, esnek çalışma, ücretsiz izne çıkarma ve düşük ücret ve benzeri yöntemlerin önerilmediği, doğrudan akdin feshi cihetine gidildiği ve ayrıca davacının iş aktinin feshedildiği tarihten 3 ay öncesine kadar davalı işverenin İzmir temsilciliği haber merkezine iki muhabir alındığı, ancak davacıya aynı konum ve pozisyonda iş teklif edilmediği, davacının iş akdinin feshi işlemine davalı işverence son çare olarak başvurulmadığı anlaşılmış olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18"nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18"nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide­rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili­ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının, yaklaşık 3 yıl boyunca davalının Karadeniz Bölge Temsilcisi/Haber Bölüm Şefi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin şirketin Yönetim Kurulunca alınan karar uyarınca, gerçekleşen zararın azaltılarak verimliliğin artırılması amacıyla yayınla ilgili düzenlemeler yapıldığı, sayfa sayısı da azaltılarak 87 sayfa olan gazetinin önce 79 sayfa bilahare 65 sayfaya indirildiği ve bu çerçevede Samsun Temsilciliğinin de kapatılmasına karar verildiği, bu nedenle işin, işyerinin ve işletmenin gerekleri gözönünde bulundurularak görevlendirilebilecek uygun bir pozisyon da bulunmadığı belirtilerek iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmıştır.
Dosyaya sunulan işletmesel kararlar ile davalı işverenin gerek yayın konusunda sayfa sayılarının azaltılması, bazı eklerin kaldırılması gibi alınan tedbirler ile yine bazı hizmetlere ilişkin alım işlemlerinin de sonlandırılmasına ( örneğin servis ve araba kiralama gibi) ilişkin belgeler sunulmuştur.
Bununla birlikte işverenin İnsan Kaynakları Departmanının yaptığı kadro çalışmasına dair rapor ile bu çalışma sonrası işten çıkarılan 51 işçiye ait liste, yine istihdam fazlası olmasına rağmen işveren firma bünyesinde görev değişikliği/nakil işlemine tabi tutulan işçilere ait liste, fesih tarihinden sonra işyerinden çıkan işçiler ile işe yeni giren işçilere ait listeler, davalı işverenin mahkemece yazılan müzekkerelere verdiği cevaplar ile davalı işverenin mali durumuna ilişkin kayıtlar da sunulmuştur.
Öncelikle teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren konularda mahkemelerce bilirkişi incelemesi yaptırılması işin doğası gereği olup böyle durumlarda inceleme yaptırılma nedeni ve bu incelemeyi yapmaya ehil uzmanların mahkemelerce belirlenip deliller toplandıktan sonra rapor aldırılması uyuşmazlığın neticelendirilmesi noktasında büyük öneme sahiptir.
İşletmesel kararlara istinaden yaptırılacak bilirkişi incelemesinde dikkate edilecek husus; işletmesel karar içeriği ile işçiye yapılan fesih bildirimindeki hususlar olmalıdır. Alınan işletmesel kararlar şirketin ekonomik durumu nedeniyle olmuş ise de alınan tasarruf tedbirleri yanında İnsan Kaynaklarınca da kadro çalışması yaptırılmış olduğu ve neticesinde davacının istihdam fazlası olması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılan somut olayda mahkemece mali müşavir olan tek bir bilirkişiden rapor aldırılması hatalıdır. Öncelikle işletmesel kararın ve fesih bildiriminin içeriği dikkate alınarak organizasyonel yapılanma/İnsan kaynakları alanında uzman bir bilirkişi ile şirketin ekonomik yapısını incelemeye ehil bir mali müşavir yanında davalı firmanın faaliyet alanında uzman bir öğretim görevlisinden oluşacak bilirkişi heyeti oluşturulup bu heyete yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle; işletmesel karar ve dayanakları denetime tabi tutulmalı, yapılan fesih işleminin geçerli nedenlere dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.
Özellikle mahkemenin gerekçesinde de yer alan fesihten 3 ay öncesine kadar işverenin İzmir Temsilciliği Haber Merkezine iki muhabir alındığı yönündeki tespit üzerinde de durularak; davalı işverenin fesihten 2-3 ay önce işe aldığı muhabirlerin görev alanları ile davacının görev alanının aynı olup olmadığı, alınan bu 3 adet muhabirin işletmesel kararın tutarlılığını etkileyip etkilemeyeceği işveren firmanın büyüklüğü ve fesih öncesi ve sonrası çıkan işçi sayıları ile davalı işveren vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ve aşamalarda işe alındığı belirtilen bu 3 muhabir ile ilgili açıklamaları da irdelenerek alınan tasarruf tedbirlerinin feshe engel oluşturup oluşturmadığı ya da iş sözleşmesindeki açık hüküm dikkate alındığında varsa işverenin başka birimlerinde değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı hususları incelenmek suretiyle işletmesel kararın tutarlı ve keyfilikten uzak olarak uygulanıp uygulanmadığı, feshin son çare olup olmadığı belirlenmelidir.
Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın eksik araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 01.04.2014 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.