Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/14826 Esas 2022/1543 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.12.2019 gün ve 2019/221 Esas, 2019/552 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
TEBLİĞNAMEDEKİ
DÜŞÜNCE : Onama

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;
5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE,
Sanık müdafisi ile katılanlar vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;
5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafisi ile katılanlar vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi ile katılanlar vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmesine, 22.02.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın üst komşusunun oğlu on iki yaş dört aylık mağdur çocuğu evinde zorla tutarak cinsel istismarda bulunduğu iddiasıyla açılan davada TCK’nun 103/1-1c, 4, 109/2, 3-f, 5. maddelerinden cezalandırılmasına karar verilmesi ve istinaf incelemesinde düzeltilerek esastan reddine dair verilen hükümlerin temyizi üzerine onanmasına karar verilmiştir.
Çoğunluk ile ihtilaflı olduğumuz hususlar; yalnızca mağdur beyanı ile ispatı mümkün bir konuda usulünce beyan alınmadan hüküm kurulmasına bağlı olarak cebir veya tehditle suçların işlendiği kesin şekilde tespit edilmeden yapılan uygulamanın hukuka aykırılığı oluşturmaktadır.
Mağdurun dinlenmesi usulü, CMK’da 210/1 ve 236’ıncı maddede ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Sanık hakkında verilen mahkumiyet kararında suçun unsurları veya uygulanan bir maddenin yalnızca mağdur beyanıyla ispatlandığı ve başka delil de olmadığı durumlarda ancak mağdur dinlenerek huzurdaki beyanı hükme esas alınabilir. Mağdur psikolojisi bozulmuş çocuk ise beyanı huzurda alınmak yerine önceki soruşturma beyanı izletilerek ve çözüm belgeleri okunup sanık ... müdafiine yeterli savunma imkanı verilerek delil huzurda tartışıldıktan sonra ancak hükme esas alınabilir. Psikolojisinin bozulduğuna dair dava dosyasında hiçbir bilgi rapor ve iddia olmayan mağdur dinlenmeden, beyanı alınmadan sanık ... müdafiine yeterli savunma hakkı verilmeden soruşturma sırasında alınan beyan ile yetinilerek mahkumiyet hükmüne dayanak yapılması hukuka aykırıdır. Yargıtay 14 ve 9 Ceza Daireleri bu konuda istikrarlı içtihat üretmiş olup bu içtihatlara aykırı olarak dairenin tersine karar vermesi hukuki istikrarı ve güveni zedeleyecektir. Konuyu başarılı bir şekilde özetleyen iki içtihat şöyledir;
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2018/10515 - 2019/9445 sayılı 06.05.2019 günlü kararı; “5271 sayılı CMK'nın 210. maddesinin birinci fıkrasında “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez”,
Aynı Kanunun 217. maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” hükümlerine yer verilmiş olup bu kapsamda;
Olayın tek görgü tanığı konumunda olan mağdurenin duruşmaya getirtilerek, suça sürüklenen çocuklar müdafilerince yapılan itirazlar, suça sürüklenen çocuk ...’ın savunmasında belirttiği hususlar ile dosyaya sunulan yazışmalar konusunda dinlenip, bizzat gözlemlenmek suretiyle fiziki durumu da tespit edildikten sonra suça sürüklenen çocukların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken mağdurenin mahkemeye gelmekten imtina ettiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesince dinlenmeden verilen karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi,”
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2020/3394 -2021/125 sayılı 13.01.2021 günlü kararı; “Mağdurenin soruşturma evresinde beyanının alındığından bahisle tensiple dinlenilmesinden vazgeçilmesinin ardından yapılan yargılama sonucunda söz konusu ifadeye istinaden mahkumiyet kararı verildiğinin anlaşılması ve 5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinde hakimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabileceği hususunun düzenlenmesi karşısında, her ne kadar aynı Kanunun 236. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde "İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulan çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir" ifadesine yer verilmiş ise de, maddi gerçeğin aydınlatılması açısından zorunlu olduğu durumlarda mahkeme tarafından da mağdurun tekrar dinlenebileceği nazara alınıp, aynı zamanda olayın tek tanığı konumundaki mağdurenin CMK'nın 210/1 ve 236/2. maddeleri gereğince temin edilerek ayrıntılı ifadesinin alınmasından, bunun mümkün olmaması halinde ise soruşturma evresinde alınan yazılı ve görüntülü beyanlarının duruşmada izlenip okunarak taraflara söz hakkı verilip diyeceklerinin sorulmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,”
Ceza muhakemesi hukukunda ceza davasının esaslı bütün iddialarının her birinin ispatı zorunludur. Bu ilkeden başka ve ona ek olarak ceza muhakemesi hukukunda sıkı ispat kuralları geçerlidir. Cinsel suçlarda esaslı bütün vakıaların ispatı zorunlu olduğu gibi her hususun ayrı ispatı da gereklidir. Eğer bir vakıa hiçbir şekilde başka türlü ispatlanamıyorsa ancak mağdur beyanı delil olarak kullanılmak suretiyle doldurularak ispatlanabilir. Mağdurun beyanı delil olarak kullanılamıyorsa veya beyanda çelişkili, abartılı hususlar varsa maddi gerçek ispatlanamamış demektir.
Bu bilgilere göre dava dosyası gözetildiğinde mağdura karşı sanığın işlediği cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında cebir kullanıldığı iddiasının tek delili mağdurun beyanıdır. TCK’nun 103/4 ve 109/2 fıkralar mağdura karşı cebirle işlendiği kabul edilerek uygulanmıştır. Mağdurun vücudunda herhangi bir cebir izi yoktur. Mağdurun sanığın çıplak fotoğraflarını çektiği, fotoğrafları ne zaman çektiğinin kesin olarak belli olmadığı, sanıkla birlikte evden çıktığı, seyyar satış yaptığı yere gittikleri, ailesinden ve çevreden yardım istemediği, sanıkla mağdurun durumunu şüpheli görenlerin ihbarı üzerine olayın intikal ettiği gözetildiğinde mağdurun doğruyu söyleyip söylemediği ancak huzura alınıp dinlenerek ve doğrudan gözlemlenerek, sanığa ve müdafiine yüzleşme imkanı tanınarak soru sormaları ve beyan deliline güvenilirlik sınanarak sonuca gidilmesi gerekirken doğruyu söylemediği ve gerçeği kısmen saklayıp değiştirdiği, cinsel istismarın olay günü ile sınırlı olmadığı daha önceden de sanığın istismarına uğrayan mağdurun abartılı, tutarsız, başka delille doğrulanamayan soruşturma beyanına dayanarak cinsel istismarın cezasını artıran TCK’nun 103/4 ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebirle işlendiği kabul edilerek TCK’nun 109/2 fıkralarından verilen mahkumiyet hükümlerinin onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.