Nitelikli dolandırıcılık suçundan şüpheliler ... ve ... haklarında yürütülen soruşturma evresi sonucunda, Amasya Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 09.04.2018 tarih ve 2018/1583-1306 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine ilişkin Amasya Sulh Ceza Hâkimliğinin 23.05.2018 tarih ve 2018/1641 değişik iş sayılı kararı aleyhine yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 15.11.2018 gün ve 94660652-105-05-13021-2018 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.11.2018 gün ve 2018/93435 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
Dosya kapsamına göre, şüphelilerin savunmaları, müştekinin beyanı ve dosya arasında bulunan diğer evrak ve belgeler incelendiğinde, şüphelilerin tevil yollu beyanları da dikkate alındığında emlakçılık işiyle uğraşan şüpheliler tarafından müştekinin evinin gerçek satış bedeli kendisinden gizlenerek gerçekleştirilen satış işlemi nedeniyle müştekinin zarara uğratıldığı, bu nedenlerle şüphelilere atfolunan nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden toplanan delillerin kamu davası açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğu ve bu delillerin mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Emlakçılık yapan şüphelilerin şikayetçiye ait gayrimenkulü 100.000,00 TL’ye sattıkları halde 90.000,00 TL’ye sattıklarını belirterek kalan miktarı aralarında bölüşmek suretiyle menfaat temin etmeleri şeklinde iddia olunan eylemlerinin, TCK’nın 157. maddesinde yer alan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da gözetilerek, uzlaştırma prosedürünün uygulanmasının sağlanmasından sonra sonucuna göre atılı suçun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığının mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği göz önünde bulundurulmadan itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet bulunmadığından, kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görülmekle, Amasya Sulh Ceza Hâkimliğinin 23.05.2018 tarih ve 2018/1641 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK"nın 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde merciince yerine getirilmesine, 28.01.2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Müştekinin Amasya Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek, kendisine ait taşınmazı satmaları için emlakçılık yapan şüphelilerle anlaştığını, şüphelilerin söz konusu daireyi 100.000 tl"ye sattıkları halde kendisine 90.000 tl verip kalanını uhtelerinde tuttuklarından bahisle şikayetçi olduğu, soruşturma sonunda Amasya Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmesi üzerine karara itiraz ettiği, vaki itirazın anılan yer Sulh Ceza Mahkemesince reddedildiği, bu kez anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 15/11/2018 gün ve 94660652-105-05-13021-2018-Kyb sayılı yazılı istemlerine istinaden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur.
Bilindiği üzere; kanun yararına bozma hükmünü düzenleyen CMUK un 309. maddesi incelendiğinde;
(1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.
(2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir.
(3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar.
Hükümleri yer almaktadır.
Buna göre; Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılınca suçun vasıf ve nitelendirilmesine girilmeksizin, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar ile sonuçlandırılan soruşturma konularında yeterince delil toplanmadığı yada mevcut delillerinin kamu davası açmaya yeterli olduğu belirtilmekle yetinilerek talepte bulunulacaktır. Nitekim Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma istemlerindeki yerleşik uygulamada bu yöndedir, somut olayda ise, bu uygulamadan vazgeçilerek suçun vasıf ve nitelendirilmesi cihetine gidilmiştir.
Cumhuriyet savcısının kamu davasını açma görevi açma görevini düzenleyen CMUK un 170. maddesine bakıldığına;
(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.
(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.
(3) maddenin h fıkrasında ise, yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri gösterilir.
Hükümleri yer almaktadır.
Bu açıklamalar ışığında; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminde anılan kanun hükümleri gereği suçun vasıf ve nitelendirilmesine bakılmaksızın sadece delil durumunun kamu davası açmaya yeterli olduğuna işaret edip, bu yönde talepte bulunması gerekirken, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına, kovuşturma aşamasında ise davaya bakan mahkemeye ait olan suçun vasıf ve nitelendirilmesi yetkisine müdahale olarak kabul edilebilecek şekilde talepte bulunulması anılan kanun hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
Öte yandan;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemlerinde şüpheli emlakçılar serbest meslek sahibi olarak kabul edilerek haklarında nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılması istenmektedir.
Halbu ki;
Dairemizin birçok emsal kararında belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK"nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı Kanun"un 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir.
Bu anlamda, kendi nam ve hesabına çalışan emlakçılar serbest meslek sahibi sayılmadığında eylemlerinin TCK nun 158/1-i maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçu olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Kaldı ki, somut olaya bakıldığında, mağdur ile şüpheli emlakçılar arasında mağdura ait olan evi satmaları konusunda bir hizmet sözleşmesi yapılmıştır. Buna göre, şüphelilerin borcu, daireyi satıp bedelini mağdura ödemek iken ,mağdurun borcu ise, sözleşme hükümlerine göre emlakçıların komisyonunu ödemektir. Uyuşmazlığa konu olayda, şüpheliler mağdura ait daireyi 100.000 tl"ye sattıkları halde, kendisine 90.000 tl verip kalanını uhtelerinde tuttukları ileri sürülmüştür. Bu nedenle şüphelilerin eyleminin sübutu halinde TCK nun 155/2. maddesinde belirtilen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır.
Bu bakımdan; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemlerinde şüpheli emlakçılar serbest meslek sahibi olarak kabul edilerek haklarında nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılması gerektiği yönündeki düşüncesi ile eylemi TCK nun 157 olarak nitelendiren sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.