MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi


Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Denizli Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.01.2013 tarihli ve 2012/276 E., 2013/28 K. sayılı karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 11.12.2013 tarihli ve 2013/9268 E., 2013/22576 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı bankanın Denizli şubesi nezdinde kredi hesaplarının hesap bakiyesinin eklentilerle birlikte 178.469.92 TL olduğunun müvekkili şirkete bildirilmesi üzerine, bankada müvekkili şirket adına işlem yapma yetkisi bulunmayan ... tarafından müvekkili adına kredi çekilerek bir kısmının ...’ın akrabası olduğu öğrenilen ... isimli bir şahsın hesabına havale edildiğini öğrendiğini, ...’a sadece PTT nezdinde müvekkili şirketin posta çeki hesaplarına gelecek paraları çekmek için vekaletname düzenlendiğini, ancak 11.01.2003 tarihinde vekillikten azledildiğini, müvekkilince ihtirazı kayıtla toplam 185.920,14 TL’nin 09.04.2008 tarihinde ödendiğini, müvekkili şirketten talimat alınmadan işlem yapan davalı bankanın borçlandırma girişiminin geçersiz olduğunu ileri sürerek, 185.920,14 TL"nin 10.04.2008 ödeme tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan (istirdadı) tahsilini, müvekkili şirketin dava tarihi itibariyle davalı bankaya borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının kendi çalışanı tarafından dolandırıldığını, işlemlerin şirket unvanı altında şirket finansman müdürü ..."ın imzası bulunan yazılı talimat uyarınca yapıldığını ve davacı tarafın bir itirazının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 20.12.2011 gün ve 2010/729-17503 esas ve karar sayılı ilamı ile bozulmuş, davalı vekilinin karar düzeltme istemi reddedilmiş, mahkemece Dairemiz bozma ilamına uyularak alınan ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı şirketin dava dışı ... tarafından yapılan işlemlere icazet sayılabilecek bir işleminin bulunmadığı, söz konusu şahsın davalı bankada daha önce şirket adına benzeri işlemler yapmadığı ve şirket hesabına yatırılan 125.000,00 TL kredinin davacı şirket tarafından kullanılmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 185.920,14 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacının söz konusu para havaleleri nedeni ile davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Ancak, bankadan usulsüz kredi çekme işlemini yapan davacı şirket çalışanı olduğundan, iyi adam çalıştırma durumunda bulunan davacı şirketin de usulsüz işlemleri yapan kişinin kendi çalışanı olması nedeniyle zararın gerçekleşmesinde müterafik kusurlu olduğunun kabulü gerekir.
Bu itibarla mahkemece, davacı şirketin müterafik kusur oranı belirlettirilerek buna göre hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, davalı yararına bozmayı gerektirmiştir…”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, bankanın sorumluluğundan kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkili şirketin davalı bankanın Denizli Şubesi nezdinde mevduat ve kredi hesaplarının bulunduğunu, müvekkili şirketi temsil ve ilzam yetkisi olmayan şirket çalışanı ... tarafından 12.12.2007 tarihinde şirket adına usulsüz olarak 300.000,00TL kredi kullanıldığının öğrenildiğini, aynı gün bu kredinin 125.000,00TL’sinin müvekkili şirketin bir başka banka nezdinde bulunan hesabına gönderildiğini, 175.000,00TL’sinin ise müvekkili şirketle hiçbir ilişkisi bulunmayan ... adına kayıtlı bulunan bir hesaba gönderildiğinin öğrenildiğini, olayın öğrenilmesinin ardından müvekkili hesabına gönderilen 125.000,00TL’nin davalı bankaya iade edildiğini, kalan miktarın ise 185.920,14TL olarak 09.04.2008 tarihinde ihtirazi kayıtla davalı bankaya ödendiğini, ayrıca şirket çalışanı ..."ın davalı taraf nezdinde yaptığı işler nedeniyle Denizli Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, müvekkili şirketin hiçbir talimatı olmadan kredi kullandıran ve bu krediyi üçüncü bir şahsın hesabına havale eden davalı bankanın müvekkilinin zararından sorumlu olduğunu ileri sürerek 185.920,14TL"nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline (istirdadına) ve müvekkilinin davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; dava konusu işlemlerin şirket finansman müdürü olan ... tarafından davacı şirketin unvanı altında yapıldığını, davacının kendi çalışanı tarafından dolandırılmış olabileceğini, yapılan işlemler nedeniyle müvekkili bankanın bir kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Yerel mahkemece; ...’ın dava konusu işlemleri yaparken yetkisiz temsilci sıfatıyla hareket ettiği, ... tarafından davacı şirketin nakit sıkıntısı nedeniyle ..."den 09.11.2007 tarihinde 300.000,00TL para alındığı ve karşılığında ..."e bono verildiği, bu paranın aynı gün davacı şirketin hesabına yatırıldığı, yetkisiz temsilcinin talimatıyla davalı bankadan 12.12.2007 tarihinde kullanılan kredinin 125.000,00TL"si davacı şirketin bir başka banka nezdindeki hesabına gönderildiği, 175.000,00TL"nin ise ..."in hesabına havale edildiği, bu nedenle kullanılan kredinin davacı şirketin borçları için harcandığının kabulü gerektiği, davacı şirketin usulsüz kullanıldığını iddia ettiği ve hesabında kalan krediyi aynı gün iade etmeyip 28.12.2007 tarihinde ödediği, bu şekilde krediyi kullanmış olduğu ve menfaat temin ettiği, aksinin davacı tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece; davacı şirketin yetkilisi, ticari vekili ya da ticari mümessili olmayan dava dışı ... tarafından çekilen kredinin davacı şirket tarafından benimsendiğinin davalı banka tarafından ispat edilmesi gerektiği, bu itibarla, dava dışı ...’ın yaptığı işlemler sırasında davacı şirketin icazet sayılabilecek bir işleminin bulunup bulunmadığı, anılan şahsın davalı Bankada daha önce şirket adına benzer işlemler yapıp yapmadığı, şirket hesabına yatırılan 125.000,00TL’nin kullanıp kullanmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Yerel mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davacı şirketin ... tarafından yapılan işlemlere icazet sayılabilecek bir işleminin bulunmadığı, söz konusu şahsın davalı bankada daha önce şirket adına benzeri işlemler yapmadığı ve şirket hesabına yatırılan 125.000,00TL kredinin davacı şirket tarafından kullanılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 185.920,14TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve davacının davalı bankaya (söz konusu para havaleleri nedeni ile) borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece, önceki gerekçelere ek olarak; ilk bozma ilamına uyulmakla davacı lehine usulü kazanılmış hak doğduğu ve bu nedenle ikinci bozma kararına uyulamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu usulsüz işlemleri yapan kişinin davacı şirketin çalışanı olması nedeniyle zararın gerçekleşmesinde davacı şirketin müterafik (ortak) kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bankaların sorumluluğu hususunun ortaya konulması gerekmektedir.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 6/1’inci maddesinde; Türkiye"de bir bankanın kurulmasına veya yurt dışında kurulmuş bir bankanın Türkiye"deki ilk şubesinin açılmasına, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun alacağı kararla izin verileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde; yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde, halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen para, mevduat olarak tanımlanmış ve anılan Kanun’un 60/1’inci maddesinde; Kredi kuruluşları ile özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişinin, aslen veya fer"an meslek edinerek mevduat veya katılım fonu kabul edemeyeceği, ticaret unvanları ve kamuya yapacakları açıklamalar ile ilân ve reklamlarında bu izlenimi yaratacak ifade ve deyimleri kullanamayacağı düzenlenmiştir. Ayrıca anılan Kanun’un 63’üncü maddesi gereğince halkın parasının bankalarca değerlendirilmesi sırasında halka güven vermek için kredi kuruluşları (mevduat bankaları ile katılım bankaları) tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonlarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sigorta edileceği açıklanmıştır.
Bu düzenlemelerden çıkan sonuca göre, Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet; Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara, 2001, s. 106). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı BK) 99/2’nci ve 100/3’üncü (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı TBK) 115/3’üncü ve 116/3’üncü) maddeleri gereğince, özel yasa ile kuruldukları ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanındığı için bankaların, hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 20/2’nci (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6102 sayılı TTK) 18/2’nci) maddesi gereğince; tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152) .
Ayrıca bankalar, adam çalıştıran sıfatı ile de sorumludur. Adam çalıştıranın sorumluluğu 818 sayılı BK’nın 55’inci (6098 sayılı TBK’nın 66’ncı) maddesinde “İstihdam edenlerin mesuliyeti” başlığı altında düzenlenmiştir. Anılan maddede; “Başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan mesuldür. Şu kadar ki böyle bir zararın vuku bulmaması için hal ve maslahatın icabettiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamıyacağını ispat ederse mesul olmaz.” hükmü öngörülmüştür. Bu madde gereğince adam çalıştıranlara genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü yüklenmiş ve adam çalıştıranın bir özel hukuk ve bağımlılık ilişkisi içerisinde çalışanlarının kendilerine bırakılan işleri gördükleri sırada hukuka aykırı bir fiille üçüncü kişilere vermiş oldukları zarardan sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre adam çalıştıranın sorumluluğu, kusursuz sorumluluk türlerinden özen sorumluluğudur. Başka bir deyişle adam çalıştıranın sorumluluğunun kaynağı, adam çalıştıranın çalışanlarını seçerken ve onları çalıştırırken çalışanlar üzerindeki denetim ve gözetim ödevini yerine getirmemesine, kanun tarafından kendisine yükletilen bu tür objektif bir ödevi ihlal etmesine dayanmaktadır (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 643).
Adam çalıştıran, yapılacak iş için uygun fikri, mesleki bilgi ve yeteneklere sahip bir kişi seçmekle yükümlüdür. Seçeceği yardımcı kişinin yapacağı iş için vasıflı, yeterli eğitim görmüş, yeni bilgi, yöntem ve tekniği özümsemiş ve izlemiş olmasını arayacaktır.
Adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmadığı için sorumluluk, kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, kusurdan bağımsız olarak doğmaktadır. Sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlaliyle meydana gelen zarar arasında, uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir (Eren, s. 644).
818 sayılı BK’nın 55’inci (6098 sayılı TBK’nın 66’ncı) maddesinde ayrıca adam çalıştırana sorumluluğu kaldıracak nitelikte bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmıştır. Buradaki kurtuluş kanıtı niteliği itibariyle bir kusursuzluk kanıtı olmayıp, sorumluluktan kurtulma kanıtıdır. Bu nedenle adam çalıştıran zararın meydana gelmemesi için somut durumun gerektirdiği her türlü objektif dikkat ve özeni göstermiş olduğunu ispat ederse sorumluluktan kurtulacaktır.
Adam çalıştıranın sorumluluğunda 818 sayılı BK’nın 55’inci (6098 sayılı TBK’nın 66’ncı) maddesinin uygulanması için çalışanın (yardımcı kişi) üçüncü kişiye sözleşme dışı sorumluluk çerçevesinde zarar vermesi gerekmektedir. Başka bir deyişle zarar gören üçüncü kişi ile adam çalıştıran arasında hiçbir hukuki, özellikle de sözleşmeye dayalı ilişki bulunmaması gerekir. Zarar gören ile adam çalıştıran arasında kurulmuş bir sözleşme ilişkisi mevcutsa 818 sayılı BK’nın 100’üncü (6098 sayılı TBK’nın 116’ncı) maddesinin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK’nın 100’üncü (6098 sayılı TBK’nın 116’ncı) maddesinde düzenlenen sorumluluk da yardımcı kişinin davranışından sorumluluk olmakla birlikte sadece bir borcun yerine getirilmemesi, yani borca aykırılık hâlinde uygulanacaktır (Eren, s. 644). Şayet borcun ifasına yardımcı olan çalışanın fiili hem borca aykırılık hem de genel davranış kurallarına aykırılık, yani bir haksız fiil teşkil ediyorsa bu kişiyi çalıştıran borçlunun 818 sayılı BK’nın 55’inci (6098 sayılı TBK’nın 66’ncı) maddesine tabi sorumluluğu ile 818 sayılı BK’nın 100’üncü (6098 sayılı TBK’nın 116’ncı) maddesine tabi sorumluluğu yarışacaktır (Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, İstanbul, 2017, s. 143)
Bu aşamada maddi tazminatın indirilmesi sebepleri arasında yer alan müterafik (ortak) kusur kavramından bahsedilmesi yararlı olacaktır.
Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Zira tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değildir. Ancak zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylarda katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri 818 sayılı BK (6098 sayılı TBK) ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir.
Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri 818 sayılı BK’nın 43’üncü ve 44’üncü (6098 sayılı TBK’nın 51’inci ve 52’nci) maddelerinde belirtilen sebeplerdir. Tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira 818 sayılı BK’nın 98’inci (6098 sayılı TBK’nın 114’üncü) maddesi delaletiyle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanacaktır.
818 sayılı BK’nın 44’üncü (6098 sayılı TBK’nın 52’nci) maddesinin birinci fıkrası; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ile zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür.
Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, Haluk; Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 318.).
Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasdi olabileceği gibi ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu halde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Eren, s. 791). Başka bir deyişle zarar görenin davranışının illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır.
818 sayılı BK’nın 44’üncü (6098 sayılı TBK’nın 52’nci) maddesinin birinci fıkrası zarar görenin sadece kusurundan söz etmekte ise de bazı hâllerde zarar görenin kusursuz davranışı da zararın ortak sebebi olabilmektedir. Örneğin çalışanını iyi seçmeyerek objektif özen borcunu ihlal eden adam çalıştıranın bu fiili zararın doğmasına veya artmasına ortak sebep olarak katkıda bulunursa, bu durum adam çalıştıranın uğramış olduğu zararın tazmininde indirim sebebi olabilecektir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı şirket çalışanı olan ... tarafından davalı bankanın Denizli Şubesine başvurularak şirket kaşesi altına atılmış dilekçe ile davacı şirketin daha önce imzaladığı genel kredi sözleşmesine istinaden 300.000,00TL kredi kullanılmasının talep edildiği, davalı banka çalışanları tarafından kredinin kullandırılarak davacı şirketin hesabına geçildiği, yine aynı gün davacı şirket çalışanının talebi doğrultusunda 300.000,00TL’nin 125.000,00TL’sinin davacının bir başka bankadaki hesabına, 175.000,00TL’sinin ise dava dışı ... isimli kişinin hesabına EFT yoluyla gönderildiği anlaşılmaktadır.
Davalı bankanın Denizli Şubesi tarafından davacı şirket çalışanı olan ...’ın davacı ... temsile yetkili olup olmadığı araştırılmadan, imza sirküleri incelenmeden sadece talep doğrultusunda davacı şirkete 300.000,00TL kredi kullandırılması ve yine davacı şirket çalışanı olan ...’ın talimatı gereğince bu kredinin dava dışı ... isimli kişinin hesabına EFT yoluyla gönderilmesi başlı başına davalı bankanın objektif özen yükümlülüğüne açıkça aykırı davrandığının göstergesidir. Zira davacı şirket çalışanı olan ... tarafından yazılan ve şirket kaşesi altında imzalanan her iki talep dilekçesinin altına banka çalışanları tarafından “temsilci imzalarının Cuma günü tamamlanacağı” şeklinde not düşüldüğü görülmektedir. Bu durum davalı banka çalışanlarının ...’ın şirketi temsile yetkisi olmadığını bildiklerini ve buna rağmen kredi kullandırılarak bu kredinin dava dışı ... isimli kişinin hesabına gönderdiklerini göstermektedir. Yukarıda bahsedilen hususlar, sahteciliği önlemek için en basit tedbirlere dahi başvurmayan ve basiretli bir tacir gibi davranmayan davalı bankanın objektif özen görevini açıkça kötüye kullandığını kanıtlayan hususlar olarak görülmelidir.
Somut olayda davalı banka, davacı şirket ile dava dışı ...’ın bankayı dolandırmak amacıyla el ve iş birliği yaptıklarını ne iddia etmiş, ne de bu konuda bir delil ibraz edebilmiştir. Ayrıca ...’ın daha önce davalı bankada şirket adına işlemler yapmadığı anlaşılmakta olup, yapılan işlemler için davacı şirket tarafından icazet verildiği hususu da davalı banka tarafından ispat edilememiştir. Bu nedenle objektif özen yükümlülüğüne açıkça aykırı davranan davalı bankanın davacının oluşan zararından sorumlu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte basiretli bir tacir gibi davranması gereken davacı şirket ayrıca adam çalıştıran sıfatına sahip olduğu için mesleki bilgi ve yeteneğe sahip olan ve güvenilir kişileri çalıştırmakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğe uymayarak objektif özen borcunu ihlal eden davacı şirketin bu fiili zararın doğmasına veya artmasına ortak sebep olarak katkıda bulunmuştur. Bu durumda davacı şirketin müterafik (ortak) kusurunun bulunduğu kabul edilip müterafik (ortak) kusur oranı belirlendikten sonra kendi uğramış olduğu zararın tazmininde bu kusur oranında indirim yapılması gerekmektedir.
Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin diğer bir dayanağı ise ilk bozma ilamına uyulmakla davacı lehine usulü kazanılmış hak doğduğu yönündeki kanaattir.
Hemen belirtelim ki; bir mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usulü kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).
Yerel mahkemece davanın reddine dair verilen ilk karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece eksik inceleme yapıldığı gerekçesi ile bozulmuştur. Yerel mahkemece Özel Dairenin bu kararına uyulmakla kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme noktasında davacı lehine usulü kazanılmış hak oluşmuştur. Başka bir deyişle yerel mahkemenin ilk kararına karşı Özel Dairece kesin bozma yapılmadığına ve ayrıca bozma kapsamı dışında kalacak şekilde temyiz itirazları reddedilmediğine göre davacı lehine oluşan usulü kazanılmış hak davanın kabulüne yönelik değil sadece gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmasına yöneliktir. Bu nedenle yerel mahkemenin bu yöndeki direnme gerekçesi de yerinde değildir.
O hâlde birer itimat kurumu olan bankaların aldıkları mevduatları ve kullandırdıkları kredileri sahtecilere karşı özenle korumak zorunda olmaları ve bu konuda objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu bulunmaları karşısında davacının zararından davalı bankanın sorumlu olduğu, ancak davacının da zararın doğmasında veya artmasında müterafik (ortak) kusurunun bulunduğu kabul edilmeli ve tazminattan takdir edilecek müterafik (ortak) kusur oranında indirim yapılmalıdır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; ilk bozma ilamına uyulmakla davacı lehine usulü kazanılmış hak doğmayacağı, ancak davacı şirket çalışanının davalı bankada sadece bir kez dava konusu işlemleri yaptığı, bu nedenle davalı bankanın kusurunun çok ağır olduğu ve tazminattan indirim sebeplerinin bulunmadığı, direnme kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3’üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440’ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 26.09.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.