MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Yağma (Değişen suç vasfı nedeniyle hırsızlık, tehdit)
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1- Oluş ve dosya içeriğine göre; sanığın, yakınandan suça konu cep telefonunu konuşma bahanesiyle alıp, kimliği belirlenemeyen arkadaşına verdikten sonra, bu kişinin telefonla birlikte olay yerinden ayrılıp gittiği, yakınanın bir süre bekleyip telefonunun getirilmediğini görünce, sanıkla birlikte okulun arkasına gidip baktıklarında, telefonu alan kişiyi burada görememeleri üzerine, yakınanın sanıktan telefonu geri getirmesini istediği, sanığın yakınana küfür ederek bıçakla tehdit ettiğinin anlaşılması karşısında; sanığın sübut bulan yağma suçundan mahkumiyeti yerine, yazılı biçimde hırsızlık ve tehdit suçlarından cezalandırılmasına karar verilmesi;

2- Kabule göre de; 5275 sayılı Yasanın 106/4. maddesi gereğince, suç tarihinde 18 yaşını tamamlamamış olan sanığın, hükmedilen adli para cezasını ödememesi halinde bu cezasının hapse çevrilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın korunmasına, 26.05.2016 tarihinde üyeler ... ve ..."ın muhalefetlerine karşın oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY AÇIKLAMASI

Sayın çoğunluğun sanığın eyleminin yağma suçunu oluşturması nedeni ile yerel mahkeme kararını bozma yönünde oluşan görüşünü katılmıyoruz şöyleki;

"Yağma" suçu; failin, bir başkasının zilyetliğindeki taşınabilir bir maldan zilyedinin rızası bulunmaksızın faydalanmak amacıyla, cebir ve tehdit kullanmak suretiyle zilyedini, bu malı kendisine teslimine veya bulunduğu yerden alınmasına karşı koymamaya zorlamasıdır.

5237 s. TCK"nın 148. maddesinde suçun temel şekli; 1. fıkrada; “..kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanılarak, mağdurun bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması”, 2. fıkrada ise; “..cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan bir vesikayı vermeye, böyle bir senedin alınmasına karşı koymamaya, ilerde böyle bir senet hâline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi..” biçiminde tanımlanmış, senet yada kağıdın imzalayan için “borç doğurucu” olması veya vesikanın mağdurun iktisadi olarak değerlendirmeye elverişli bulunan bir hakkını kullanamamasına yol açan türden bir belge olması gerektiği vurgulanmıştır.

Yağma suçu, "hırsızlık" suçunun tehdit ve/veya cebirle işlenen hali olup; cebir, tehdit ve hırsızlık suçlarının bir araya gelerek oluşturdukları bir "mürekkep/birleşik suç"tur. Bu nedenle yağma suçunun hukuki konusu da birden fazladır. Yağma suçuyla korunan hukuki yarar; bir taraftan hırsızlık suçunda olduğu gibi zilyetlik ve buna bağlı haklar iken, diğer taraftan tehdit suçunda olduğu gibi kişi özgürlüğü ve cebir suçunda olduğu gibi vücut dokunulmazlığıdır (Yaşar/Gökcan/ Artuç, TCK, C. IV s.4329-4330, Erem, a.g.e. C.IV, 796; Meran, Sahtecilik- Malvarlığı-Bilişim Suçları (2005), s.70, Parlar/Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunun Yorumu, Cilt 2, (2007), 1125). Burada cebir ve tehdit, malvarlığına karşı işlenen suçta araç olduğundan, yağma suçuna "malvarlığına karşı suçlar" arasında yer verilmiştir (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s.428, CGK"nın 26.03.2002 tarih ve 2002/1-94-2002/225 sayılı kararı).

TCK"nın 149. maddesinin 1. fıkrasında "suçun nitelikli halleri" düzenlenmiş, 2. fıkrasında ise “Yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı..” öngörülmüştür.

Tehdit ve cebir, maldan faydalanan malik için değilse, yani başka maksat için kullanılmışsa yağma suçu oluşmaz.

Suçta "fiil öğesi" bağlamında "kanuna aykırılık öğesi"nin gerçekleşmesi için, suçun manevi unsurunun da oluşması gerekir. Yağma suçu, kastla işlenebilen bir suçtur. Failin, yukarıda belirtilen suçun hareket unsurlarına bilerek ve isteyerek yönelip gerçekleştirmesinin yanısıra, yağma suçunda failin amacı, kural olarak mülk edinmeye yönelik olmalıdır (Yaşar/Gökcan/Artuç, TCK, C. IV s.4338). Başka amaçlara yönelinmiş ise, yağma suçunun unsurları oluşmaz. Örneğin, failin amacı zarar vermeye yönelik ise, bu durumda "mala zarar verme" suçu oluşacaktır (Yaşar/ Gökcan/Artuç, TCK, C. IV s.4343, 6. CD"nin 31.10.2006 tarih ve 2004 tarih ve 2004/3633-2006/10444 sayılı kararı).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince:

Müşteki beyanı, tanık ifadesi ve dosya kapsamına göre;

Olay tarihinde,... ile beraberindeki kimliği belirlenemeyen iki arkadaşının parkta bir arkadaşı ile oturan müştekinin yakınına geldikleri, yanlarına yaklaşan sanığın önce sigara istediği, olmadığını söyledikleri, daha sonra müştekiye "telefonun var mı? bir görüşme yapacağız dediği, "kontörüm yok" demesi üzerine "önemli değil, ödemeli arayacağız" diyerek ikna ettiği, sanığın yanındaki diğer şahsın telefon numarasını söylediği, kendisinin de söylenen numarayı tuşladığı, karşı tarafın ödemeli telefonu kabul etmesi üzerine telefonu sanığa verdiği, onun da yanındaki şahıslardan birine "telefon telefon diyordun, al sana telefon" diyerek verdiği, telefonu alan bu şahsın konuşarak yanlarından uzaklaştığı, diğer ikinci şahsın da sigara almaya gideceği bahanesiyle yanlarından ayrıldığı, sanık ile müştekinin bir müddet bekledikleri, ancak telefonu alan kişinin geri dönmemesi ve müştekinin telefonu istemesi üzerine sanıkla beraber aramaya başladıkları, bulamadıkları, sanığın biraz daha beklemelerini söylediği, bekledikleri, ancak geri dönmediği, daha sonra sanıktan arkadaşını aramasını istediğinde, sanığın müştekiye küfür ederek bıçak göstermek suretiyle tehdit edip duvardan atlayarak olay yerinden kaçtığı, ne telefonu alıp giden kimliği meçhul şahsın ne de sanığın yakalanamadığı anlaşılmaktadır. Bu kabul, gerek yerel mahkeme, gerekse Yüksek Daire çoğunluğu ile karşı görüş sahibi olarak bizim tarafımızca da ihtilafsızdır.

Hal böyle olunca;

Müştekinin zilliyetliğinin devri esnasında kendine yönelik zilliyetini devretmesi hususunda bir tehdit vuku bulmadığı gibi cebir de kullanılmamıştır. Suça konu telefon müştekiden kısa süreliğine kullanıp iade edileceği belirtilerek alınmıştır. Müştekiye yönelik tehditin, suç konusu eşyanın zilyetliğinin devri sağlanıp görüşme yapması için telefon kendisine verilen sanığın yanındaki şahsın konuşarak uzaklaşması ve gözden kaybolmasından, mekan birlikteliğinin sona ermesinden sonra gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Malın teslimine yönelik bir tehdit gerçekleşmediği gibi, suça konu telefon aynı mekanda bulunmadığından malın geri alınmasına engel olma yönünde de bir tehdit söz konusu değildir. Zilyetliğin hakimiyet alanından bu suretle çıkarılmış bulunduğu somut olayda sayın çoğunluğun işaret ettiği yağma suçu unsurlarının oluşmadığı, fiilin "hırsızlık" suçu kapsamında kaldığı, bu aşamadan sonra gerçekleştirilen tehditin ise ayrı bir suç oluşturduğu ve bu yöndeki yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle,

Sayın çoğunluğun aksi yönde oluşan görüşüne katılmıyoruz.