MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli yağma, nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve hırsızlık suçlarından mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re"sen de temyize tabi hükümlerin sanıklar müdafileri ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanıklar müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, .../../...... Çarşamba saat 09.30’a duruşma günü tayin olunarak sanıklar müdafilerine çağrı kâğıdı gönderilmişti.
Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnamelere dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... ve sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanıklar ... ve ... haklarında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanıklar müdafileri temyiz layihalarını açıklayarak savunmalarda bulunup müvekkilleri haklarındaki hükümlerin BOZULMASINI istediler.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözleri sorulan sanıklar müdafileri savunmalarına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın .../.../.... Çarşamba günü saat 09:30"a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, katılan vekili ve sanık ... müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmasının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık ... hakkında nitelikli yağma, nitelikli cinsel saldırı ve sanık ... hakkında nitelikli yağma, nitelikli cinsel saldırı, hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Dosya kapsamında sanık ..."ın olaylar sırasında mağdure ile diğer sanık ..."ın yanında bulunmakla birlikte ..."ın eylemlerine fikir ve eylem birliği içerisinde iştirak ettiğine dair herhangi bir iddia veya delil bulunmadığının anlaşılması, kaldı ki mağdurenin aşamalarda alınan beyanlarında kendisine yönelik bir eylemde bulunmayan sanık ..."ın diğer sanığın eylemlerine "yeter, bırak" biçiminde sözlerle müdahale ettiğini bildirmesi karşısında, ....."ın atılı suçlardan beraati yerine dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle mahkumiyetine hükmedilmesi,
Tüm dosya içeriğinden, nitelikli cinsel saldırı suçunu tek başına gerçekleştirdiği anlaşılan sanık ... hakkında uygulama koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK"nın 102/3.d. maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,
Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ile tüm dosya içeriği göz önüne alındığında; mağdurenin kendi isteğiyle sanık ..."ın aracına binmesinin ardından bir süre sonra ..."ın aracın kapılarını kilitleyerek mağdureye rızası hilafına nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu sırada bu eylemle sınırlı süreyle yanında tuttuğu olayda, eylemin ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmadığı gözetilerek ..."ın anılan suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları ile sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re"sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre tutuklu sanık ..."un TAHLİYESİNE, sanığın başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesi hususunun mahalline en seri vasıtayla bildirilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, 06.02.2017 tarihinde, her iki sanığın nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanık ..."ın yağma suçlarından kurulan hükümler yönünden üye ..."ın karşı oyu ve oy çokluğu ile, diğer suçtan kurulan hüküm bakımından oybirliğiyle karar verildi.
(Muhalif)

06.02.2017 tarihinde verilen işbu karar 15.02.2017 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından Üzeyfe Balcılar hazır olduğu halde sanık ... müdafi Av. ..."in yüzüne karşı tefhim olundu.
KARŞI OY:

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı her iki sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel saldırı, ayrıca sanık ..."ın yağma suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin bozulması yönünde verilen kararla sınırlıdır.

Dosya içeriğine ve mevcut kanıtlara göre arkadaş olan her iki sanığın olay gecesi mağdurenin çalıştığı bara gelerek onunla tanıştıkları, eğlendikten sonra saat 05.00 sıraları buradan ayrılırken mağdureyi eve bırakmak amacıyla araçlarına aldıkları, bir süre seyrettikten sonra aracın kapılarını kilitleyip tenha bir yere götürdükleri, sanık ..."ın aracın arka koltuğunda oturan mağdurenin yanına gelerek darp edip zorla nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, cinsel saldırısını tamamladıktan sonra da darp etmeye devam edince, ön koltukta oturan diğer sanık ..."ın “yeter artık vurma, öldüreceksin, başımıza bela açacaksın ” diyerek uyarıda bulunması üzerine fiile son verildikten sonra mağdureyi yol kenarına terk ederek uzaklaştıkları, bu arada bir miktar parasını ve cep telefonunu aldıkları anlaşılmaktadır. Oluş mahkemece de bu şekilde kabul edilmiştir. Kanaatimizce mahkemenin kabul ve uygulaması, aşağıda belirteceğimiz nedenlerle dosyadaki kanıtlara ve yargılama sonuçlarına uygundur.
Somut olayda çözülmesi gereken iki sorun vardır, ilki sanık ..."ın işlediği suçlara sanık ..."ın katılıp katılmadığı ve katıldı ise iştirak düzeyinin belirlenmesi, ikincisi ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşup oluşmadığıdır.
Somut olayda çözülmesi gereken sorunlardan ilkinin incelenmesinde;
5237 sayılı Yasadaki iştirak hükümlerine, bunların gerekçesine ve Yargıtay"ın uygulamalarına göre iştirak şekilleri ve düzeyi, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenmektedir. Ceza Yasası sisteminde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri, faillik, azmettirme ve yardım etme biçiminde düzenlenmiştir. TCK"nın 37. maddesinin 1. fıkrasındaki “suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” ifadesiyle faillik kavramının kapsamı oldukça geniş tutulmuş, suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılmıştır. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak, birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi, zımni veya açık bir iş bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsamaktadır. Buna göre suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gerekli ortamı hazırlayanlardan her birisi de fail sayıldığından, suçun işlenmesi sırasında mağdura yönelik olarak yapılacak hareketlerin bir çoğunun TCK"nın 37. maddesine uyan faillik olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumunun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, suç kastının suç tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması olanaklıdır. İştirak iradesi suçun her aşamasında oluşabilir. Bu açıklamalara ve 37. madde hükümlerine nazaran müşterek faillik için birden çok kişinin birlikte suç işleme kararı vermesi, bu kararın gerçekleştirilmesi için suçun icra hareketlerinin, diğer deyimle maddi unsurunun birlikte gerçekleştirilmesi ve fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması şarttır.
İştirak iradesi ve kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, bunların açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında;
Sanık ... tüm suçların işlenmesi esnasında aralıksız olarak arkadaşı olan diğer sanık ..."ın yanında bulunmuştur. Mağdurenin evine bırakılma hilesiyle araca bindirilmesi ve daha sonra bindirildiği aracın kapıları kilitlenerek rızası dışında tenha yere götürülmesi fiilleri birlikte gerçekleştirilmiştir.
Mağdurenin eylemler sırasında bindirildiği araç da sanık ..."a aittir.
Nitelikli cinsel saldırı suçunun işlendiği yere varıldığında, sanık ... ön koltukta otururken, diğer sanık ... arka koltukta oturan mağdurenin yanına gelerek onu darp edip zorla nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanık ..."ın cinsel saldırı sırasında ..."ın yanında bulunması öncelikle gözcülük niteliğindedir. Bunun yanında herhangi bir güçlük doğduğunda yardım edeceği, destek olacağı düşüncesi yarattığı için ..."ın cesaretini artırmakta ve eylemini kolaylaştırmaktadır. Öte yandan Furkan"ın aynı yerde ve araç içerisinde bulunması, arkadaşı ..."ın eylemine direnen mağdure bakımından da birden fazla kişiyi karşısında gördüğü için korkutucu, direncini kırıcı ve mukavemetini engelleyici etki yaratmaktadır. Özetle mağdureye bedensel temasta bulunmamış olsa da suçun maddi unsuru içinde yer alan zor kullanılarak mukavemetinin kırılmasında ve ..."ın sonuç almasında doğrudan etkili olmuştur. Suçun işlenme biçimi, süresi ve olay yerinin özellikleri birlikte değerlendirildiğinde, diğer sanıkla birlikte suç işleme kararı verdiği ve işbirliği içinde olduğu açıktır.
Öte yandan, sanık ..."ın “yeter artık vurma, öldüreceksin, başımıza bela açacaksın” diyerek diğer sanığa uyarıda bulunduğu sabittir. Ancak, mağdurenin anlatımlarına göre cinsel saldırı eylemi bittikten sonra da sanık ... darp eylemini sürdürmüştür. Adli raporlarına göre “ her iki göz orbita alt kısımlarında ekimotik alan, sol kaş üzerinde 1x2 cm ekimotik alan, boyun sağ tarafında 1 ve 5 cm aşağıda ikişer santimlik ekimotik alan, alt ön 4-5 adet diş kırığı, burun kökü üst kısmında ekimotik alan, sol meme üst kısımda ekimotik alan, sağ meme iç kadranda ekimotik alan, sağ uyluk iç yüzeyde 5 cm ekimotik alan, sağ dizde kurutlu lezyon, sağ diz altında ekimotik alan, sağ uyluk dışta 7 cm sırtta 5 ve sol dizde 7 cm ekimotik alan, yine kalçada ekimotik alanlar ” saptanmış, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek düzeyde yaralandığı görülmektedir.
Yaralanma düzeyi ve uyarının aşaması birlikte ele alındığında sanık ..."ın diğer sanığın suçlarına katıldığı, ancak aşırı şiddet uygulamasında ve bunun sonucunda yargılamaya konu suçlar dışında daha vahim durum ortaya çıkacağından endişe ederek suçların tamamlanmasından sonra anılan ikazı yaptığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle diğer sanığa yönelik belirtilen sözleri, suçlara katılmadığını göstermez ve beraat gerekçesi yapılamaz, suç öncesi ve sırasındaki davranışları iştirak iradesini ve kastını ortaya koymaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanık ..."ın eyleminin yerel mahkemece TCK"nın 37. maddesinde düzenlenen “faillik” kapsamında kaldığının kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Somut olayda çözülmesi gereken sorunlardan ikincisinin incelenmesine gelince;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" kenar başlıklı 109"uncu maddesinin birinci fıkrasında "Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir." hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin ikince fıkrasında ise bu suçun işlenmesi sırasında cebir, tehdit veya hile kullanılması nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.
Bu düzenleme ve aynı Yasanın 26. maddesi birlikte alındığında reşit kişilere karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda cebir, tehdit veya hile kullanılması suçun unsurudur. Bunların herhangi biri kullanılarak eylemin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. Somut olayda sanıkların kısmi ikrarlarına ve mağdurenin anlatımlarına nazaran önce evine bırakılacağı söylenerek hile ile mağdure araca bindirilmiştir. Kaldı ki; ilk başta rızası ile bindiği kabul edilse dahi, tenha yere götürülmesine ve cinsel eyleme rızası bulunmadığı için sanıklar tarafında araç kapıları kilitlenerek zorla götürülmüştür. Doktor raporları, götürüldüğü yer, eylem süresi dikkate alındığında önce hile, takiben zorla gerçekleşen hürriyeti tahdit eyleminin cinsel saldırı süresiyle sınırlı olmadığı, cinsel saldırı öncesi ve sonrası da hile ve cebirle alıkoymanın gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle her iki sanık bakımından TCK"nın 109/2-5. maddesine uyan cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin kabulünün dosyada yer alan kanıtlara, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olduğu, sübutu kabul edilen fiillerin unsurlarına uygun biçimde nitelendirme ve uygulamasının yapıldığı anlaşıldığından, sayın çoğunluğun hükümlerin bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.
Muhalif Üye