MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Resmi belgede sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet

Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Dairemizin 06.02.2013 tarih ve 2011/3147 Esas-2013/1794 Karar sayılı ilamı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin gerekçe yasal olmadığı için bozulmasına karar verilen, yerel mahkemenin 05.11.2008 tarih ve 2007/732 Esas-2008/1327 Karar sayı ile TCK"nın 204/1, 62, 51, 53 maddeler uyarınca verilen 1 yıl 8 ay erteli mahkumiyet hükmünün, yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği, sanığın aleyhine temyiz talebi bulunmadığı ve 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 326/son maddesi uyarınca sanığın cezasının ertelenmesinin hak oluşturduğu gözetilmeden açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanarak kurulan hükümde sanığın cezasının ertelenmemesi,
2-5237 sayılı TCK"nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararıyla birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ..."nun temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Başkan vekili ..."nın (1) numaralı bozma nedeni yönünden karşı oyu ve oyçokluğu ile 24.04.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanık hakkında verilen ve ertelenen 1 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin hüküm, sanığın temyizi üzerine Dairemiz tarafından "yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile CMK"nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi" yasaya aykırı görülerek bozulmuştur. Bozmaya uyan yerel mahkeme, sanık hakkında tayin ettiği 1 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin hükmün, CMK"nın 231. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Sanığın denetim süresi içinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle aynı mahkeme tarafından hükmün açıklanmasına, sanığın 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, denetim süresi içinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle TCK"nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Tartışmanın konusunu, sanık hakkında ilk hükümle verilen hapis cezasının ertelenmesinin "kazanılmış hak kapsamına girip girmediği" oluşturmaktadır.
5237 sayılı TCK"nın 7. maddesinin 3. fıkrasında, ertelemenin bir "infaz rejimi" olduğu belirtilmiştir.
Hüküm tarihi nedeniyle uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 326. maddesinin 4. fıkrasında, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamaz" denmiştir. Buna göre kazanılmış hak, sadece cezanın niteliği ve miktarı ile sınırlıdır. Güvenlik tedbirleri ve infaz rejimine ilişkin uygulamalar kazanılmış hakkın kapsamı dışındadır.
5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinin 7. fıkrasına göre, "Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez." Aynı maddenin 11. fıkrasında ise, "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar" denmiştir. Buna göre mahkemenin, hükümde değişiklik yapması mümkün değildir.
Öte yandan, ertelemeye oranla, sanığın daha lehine olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; ancak denetim süresi içinde kasıtlı suç işlediği için hüküm açıklanmıştır. Seçenek nitelikteki bu uygulamaların her ikisinin de uygulanması mümkün değildir.
Belirtilen yasa hükümlerine ve açıklanan durumlara göre; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından önce, sanık hakkındaki hapis cezasının ertelenmiş olması kazanılmış hak kapsamına girmediğinden, kazanılmış hakkı nedeniyle sanığın cezasının ertelenmesi gerektiğine ilişkin çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum. 24.04.2018