MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik
HÜKÜM : 1) Nitelikli dolandırıcılık suçundan; TCK 158/1, 52, 51, CMUK 326 maddeleri gereğince mahkumiyet (2 kez, ayrı ayrı)
2) Özel belgede sahtecilik suçundan; TCK 207/1, 51 maddeleri gereğince mahkumiyet (2 kez, ayrı ayrı)

Nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanıkların ayrı ayrı iki kez mahkumiyetine ilişkin hükümler katılanlar vekilleri ve sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Hükmolunan ceza miktarlarına nazaran, sanıklar ... ve ... müdafiilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken CMUK"un 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;
Sanık ..."ın... Menkul Kıymetler A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı olduğu, kardeşi sanık..."ın uzun süre şirketin genel müdürlüğünü yaptığı, bu dönemde katılan ... ile tanıştıkları, ..."ın borsada resmi sıfatla çalışamaması sebebiyle genel müdürlük görevinden ayrıldığı, ancak gayri resmi ortaklığını ve fiili çalışmasının sürdüğü, katılan ... ve kızı ..."in birikiminden haberdar olan..."ın tasarruflarını... Menkul Kıymetler aracılığıyla değerlendirmeleri için ..."e ısrarla telkinde bulunmaya başladığı ve ikna ettiği, 09/10/2008 tarihinde katılan ..."in 180.000 USD, ..."in 200.000 USD birikimlerini Türk parasına çevirerek İş Bankası Ulus Şubesi aracılığıyla ..."in 248.000 TL, ..."in de 276.000 TL parayı... Menkul Kıymetleri A.Ş. hesabına aktardıkları, bu aşamada herhangi bir borsa işlemi için talimat vermedikleri veya sözleşme imzalamadıkları, ..."a beklemede kaldıklarını tercih ettiklerini bildirdikleri, yaklaşık bir hafta ya da on gün sonra..., ... ile ortak tanıdıkları eski... Menkul Kıymetler çalışanı ... vasıtasıyla "Alım satıma aracılık çerçeve sözleşmesi" gönderdiği ..."un randevu alarak ... ile evinde buluştuğu, sözleşme ve yanında getirdiği bir kısım belgelerin ... ve annesinin evine gelen ..."in..."a güvenerek imzaladıkları, imza atıldığı sırada belgeler üzerinde tarih ve yazının bulunmadığı, yine yakınıcılar tarafından aracı firmaya yazılı ya da sözlü talimat verilmediği, buna karşın henüz tarihsiz ve yazısız sözleşme dahi imzalanmadan katılanların hesaplarında 09/10/2008"den 21/11/2008 tarihine değin yoğun biçimde EMNİS hisse senedi alışı gerçekleştirildiği, örneğin 09/10/2008 tarihinde ... hesabına 41.733 TL, ... hesabına 48.185 TL tutarında EMNİS kodlu hisse senedi alındığı, işlemlerin 26/11/2008 ile 27/11/2008-17/12/2008 tarih aralığında da sürdüğü, müşteri emir formlarında şirket çalışanı sanık ..."un müşteri temsilcisi sıfatıyla imzalarının bulunduğu, 21/11/2008-25/11/2008 tarihlerinde katılanların hesabından gerçekleştirilen işlemler için katılanların imzalı ordinolarının şirket tarafından ibraz edildiği, ancak 26/11/2008"den sonra yapılan tüm işlemlerde imzalı müşteri emir formlarını ibraz edemedikleri, buna göre sanıkların ilk aşamada katılanlardan aldıkları tarihsiz ve imzasız sözleşme ve bir kısım müşteri emir formlarına önceki işlem tarihine göre tarih atıp düzenledikleri, sonra ki aşamada katılanların hiçbir belgeyi imzalamamaları sebebiyle zorunlu sayılan ordinoları ibraz edemedikleri, aynı süreçte katılanların şirket hesabına yatırdıkları cari hesaplarında nakit giriş ve çıkışının yapıldığı, buna ilişkin tahsilat ve tediye makbuzlarının bulunmadığı, nitekim katılanların da bu yönde yazılı ya da sözlü talimatlarının olmadığı, hisse senedi alım satımı neticesinde ..."in hesabında 64.577 TL, ..."in hesabında 108.364 TL değer kaybının meydana geldiği, katılanların bu durumu öğrenmesinden sonra bakiye para istediklerinde şirket sahibi sanıkların açılan hukuk davalarını, SPK, İMKB ve MASAK incelemelerini gerekçe göstererek halen katılanlara ait parayı iade etmeyerek bloke ettikleri, müşteri emir formlarında müşteri temsilcisi sıfatıyla imzası bulunan sanık ..."un çalıştığı Ankara"daki şirket merkezinden İstanbul şubesine hiç gelmediği, yakınıcıları bu aşamada görmediği, aracı firmanın sözlü talimat aldığını ileri sürdüğü İstanbul şubesi çalışanı tanık İlknur Sarak"ın kaydedilen telefon görüşmesinde imzalanacak evraklar bulunduğunu genel merkez talimatıyla ilettiği, ancak katılan ..."in... ile görüşme talebinde bulunduğu ve sözlü talimat verilmediği, el konulan çerçeve sözleşmesi ve ordinolar bilirkişiye incelettirildiğinde suça konu sözleşme ve müşteri emir formlarındaki imzaların katılanlara ait olduğu, fakat yazı, rakam ve harflerin katılanların eli mahsulü olmadığının belirlendiği, katılanlara ait paraların şirket hesabına gönderildikten yaklaşık on gün sonra güvene dayalı imzalanan tarihsiz ve yazısız belgelere sonradan tarih atıldığı ve hiçbir talimat alınmadan ilk günden itibaren borsada aynı kağıda alış yapıldığı, bu şekilde sanıkların fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek katılanları zarara uğratmak suretiyle üzerlerine atılı nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin iddia ve kabul olunduğu olayda, sanıkların savunmaları, katılan ve tanık beyanları, bilirkişi raporları, İMKB Teftiş ve Gözlem Kurulu Raporu ile tüm dosya kapsamına göre;
Sanıkların aşamalardaki değişmeyen savunmalarında atılı suçlamaları kabul etmemeleri, bilirkişi raporuna göre... Menkul Kıymetler A.Ş. Alım Satım Aracılık Çerçeve Sözleşmesinde (16 sayfasında) ve iddia olunan suça konu müşteri emir formalarında bulunan imzaların katılanlara ait olması, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından düzenlenen raporda, aracı kurum tarafından alınan hisse senetlerinin (sanıkların) kendisi veya başkası menfaatine kullanılmasının söz konusu olmadığının belirtilmesi,
Ayrıca Dairemizin 12/09/2013 tarih ve 2013/4364-2013/13131 E-K sayılı ilâmı ile 13/0l/2014 tarih ve 2012/11956-2014/53 E-K sayılı ilâmında da olduğu gibi, sanıkların eylemlerinin, suç tarihlerinde yürürlükte olan Aracılık Faaliyetlerinde Belge ve Kayıt Düzeni Hakkındaki Tebliğe, Menkul Kıymetler Borsası Yönetmeliğine ve yine suç tarihlerinde mer"i 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 47/A maddesine aykırı ise de; anılan hükümlere aykırı davranılması halinde sorumluluğu bulunan aracı şirket adına idari para cezasına hükmedileceğinin düzenlendiği dikkate alındığında; Anayasanın, suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığı altında düzenlenen 38. maddesinde; kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği ve hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağının güvence altına alındığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesine göre de; hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamayacağının ve aynı şekilde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir cezanın verilemeyeceğinin düzenlenmiş olduğunun anlaşılması karşısında; Anayasa, AİHS ve kanuni düzenlemeler dikkate alındığında bir kısım hisse senetlerinin emir formları tanzim edilmeden alınmasının katılanlar ile aracı kurum arasında düzenlenen çerçeve sözleşmeye aykırılık teşkil etmesi, bu haliyle sanıklar ile katılanlar arasındaki ihtilafın hukuki nitelikte olduğu ve nitelikli dolandırıcılık ile özel belgede sahtecilik suçlarının unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden, sanıkların yüklenen suçlardan ayrı ayrı beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,
Kabule göre de;
1) Sanıklar hakkında şarta bağlı erteleme hükümleri uygulanmış ise de, Dairemizin 10/04/2013 tarih ve 2011/23252-2013/6583 E-K sayılı ilâmı ile 27/01/2015 tarih ve 2013/7574-2015/1326 E-K sayılı ilâmında da belirtildiği üzere 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 51/2. maddesine göre, cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabileceği, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edileceği, koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlünün infaz kurumundan derhâl salıverileceği hükmüne yer verildiği, malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen aynı Kanun"un 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörüldüğü, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanun"un 51. maddesinde bir koşul olarak gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbir şartına bağlı tutulması imkanının bulunmadığı, böyle bir uygulamanın, mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanıklar hakkında ertelemenin, mağdurların uğradığı zararın giderilmesi şartına tabi tutulması,
2) Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlerde uygulama maddeleri olarak; sübut bulduğu kabul edilen nitelikli dolandırıcılık suçunun temas ettiği "TCK"nın 158/1-h" maddesi ile sanıkların ceza miktarları bakımından kazanılmış haklarının gözetildiği sırada "CMUK"nın 326/son" maddesi gösterilmeyerek 5271 sayılı CMK"nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
3) 1136 sayılı Kanun"un 168. ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"nin 13. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, sanıkların mahkumiyetine hükmedilmesi halinde kendisini vekille temsil ettiren katılan ... lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, katılanlar vekilleri ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 23/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.