MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, müstehcenlik, özel hayatın gizliliğini ihlal (sanık ...), nitelikli cinsel saldırı, özel hayatın gizliliğini ihlal (sanık ...)
HÜKÜM : Nitelikli cinsel saldırı ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından mahkumiyet


İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık ... ile müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanıklar haklarında özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Sanık ... tarafından diğer sanık ..."ın, mağdura nitelikli cinsel saldırıda bulunması anının cep telefonuna kaydedilmesinin ardından müstehcen içerikli bu görüntüleri bir şekilde ele geçiren sanık ..."ın kendisine ait facebook sayfasında yayımlaması şeklindeki olayda, sanıkların eyleminin TCK"nın 226/4.
maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturduğu, sanıkların bu eylemleri ayrıca mağdura yönelik özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu da oluşturmakla birlikte, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun 5237 sayılı TCK"nın 139. maddesinde belirtilen takibi şikayete bağlı suçlardan olduğu ve mağdurun 11.03.2016 tarihli dilekçesiyle şikayetinden vazgeçtiği göz önüne alınarak sanıkların TCK"nın 226/4. maddesi gereğince cezalandırılmaları yerine yazılı şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Dosya içeriğine göre, sanık ..."in, diğer sanık ..."la birlikte suç işleme kararı alıp beraber hareket ettiğine ve eyleme birlikte fail, yardım eden ya da azmettiren olarak iştirak ettiğine dair, sanık ..."in inkara yönelik savunmasının aksini kanıtlayan, cezalandırmaya yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan beraati yerine delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar ile müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre tutuklu sanık ..."in TAHLİYESİNE, sanık ..."in başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesi hususunun mahalline en seri vasıtayla bildirilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, 31.01.2017 tarihinde sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçu açısından üyeler ... ile ..."ın karşı oyları ve oyçokluğu, diğer suçlar yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı ve somut olayda çözülmesi gereken sorun, sanık ...’ın işlediği nitelikli cinsel saldırı suçuna sanık ...’in katılmadığı ve katıldı ise iştirak düzeyinin belirlenmesi hususundadır.
Dosya içeriğine ve mevcut kanıtlara göre olay günü sanıklar ve mağdurun sanık ...’in evinde birlikte alkol aldıkları, ilerleyen saatlerde mağdur istirahat etmek için odaya geçtiğinde, sanık ...’in azmettirmesi ile ...’ın nitelikli cinsel saldırıda bulunmaya karar verdiği, sanık ...’ın bedensel olarak kendisinden zayıf ve alkollü olan mağdurun sözlü ve fiziki olarak karşı koymasına rağmen, sanık ...’in de desteği ile zorla anal yoldan vücuduna organ ithal etmesi suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu, ayrıca sanık ... zora dayanan eylemini diğer sanık ...’in cep telefonu ile videoya çektiği ve daha sonra bu görüntüleri facebook sayfasında herkese açık olarak yayımlayarak TCK"nın 226/4. maddesine uyan müstehcenlik suçunu işledikleri sabittir. Yine görüntülerin bazen kesintiye uğradığı, bu sırada çekim yapmayı bırakan sanık ...’in diğer sanık ...’a mağdurun direncinin kırılmasında yardımcı olduğu ve bu kapsamda külodunun ... tarafından çıkarıldığı hazırlık savunmalarında açıkça anlaşılmaktadır. Öte yandan fiilin icrası sırasında video çekimi yapan sanık ...’in bundan keyif alarak güldüğü görüntü içeriğinden ve soruşturmadaki ikrarından anlaşılmaktadır. Oluş mahkemece de bu şekilde kabul edilmiştir. Kanaatimizce mahkemenin sanık ...’in suça katılım biçimi konusundaki kabulü aşağıda belirteceğimiz nedenlerle dosyadaki kanıtlara ve yargılama sonuçlarına uygundur.
5237 sayılı Yasadaki iştirak hükümlerine, bunların gerekçesine ve Yargıtay"ın uygulamalarına göre iştirak şekilleri ve düzeyi, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenmektedir. Ceza Yasası sisteminde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri, faillik, azmettirme ve yardım etme biçiminde düzenlenmiştir. TCK"nun 37. maddesinin 1. fıkrasındaki “suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” ifadesiyle faillik kavramının kapsamı oldukça geniş tutulmuş, suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılmıştır. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak, birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi, zımni veya açık bir iş bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsamaktadır. Buna göre suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gerekli ortamı hazırlayanlardan her birisi de fail sayıldığından, suçun işlenmesi sırasında mağdura yönelik olarak yapılacak hareketlerin bir çoğunun TCK"nun 37. maddesine uyan faillik olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumunun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, suç kastının suç tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması olanaklıdır. İştirak iradesi suçun her aşamasında oluşabilir. Bu açıklamalara ve 37. madde hükümlerine nazaran müşterek faillik için birden çok kişinin birlikte suç işleme kararı vermesi, bu kararın gerçekleştirilmesi için suçun icra hareketlerinin, diğer deyimle maddi unsurunun birlikte gerçekleştirilmesi ve fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması şarttır.
İştirak iradesi ve kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, bunların açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında;
Sanık ...’ın cebir ve şiddet kullanarak cinsel saldırı suçunun işlediği ve fiili esnasında aralıksız olarak arkadaşı olan diğer sanık ...’in yanında bulunarak görüntüleri kaydettiği hususlarında tartışma yoktur. ...’in, cinsel saldırı eylemini ika eden ...’ın yanında bulunması, herhangi bir güçlük doğduğunda yardım edeceği, destek olacağı düşüncesi yarattığı için ...’ın cesaretini ve suç işleme kararlılığını artırmakta, dolayısıyla eylemini kolaylaştırmaktadır. Nitekim mağdurun direnmesi üzerine çekimlere ara veren ... yardımda bulunduktan sonra çekimi sürdürmüştür. Öte yandan ...’in aynı ortamda bulunup fiili destekleyerek kayda alması, arkadaşı ... eylemine direnen mağdur bakımından da birden fazla kişiyi karşısında gördüğü için korkutucu, direncini kırıcı, mukavemetini engelleyici ve teslim olmaya zorlayıcı etki yaratmaktadır. Özetle mağdura cinsel saldırıda bulunmamış olsa da suçun maddi unsuru içinde yer alan zor kullanılarak mukavemetinin kırılmasında, dolayısıyla ......’ın sonuç almasında doğrudan etkili olmuştur. Suçun işlenme biçimi, süresi ve olay yerinin özellikleri birlikte değerlendirildiğinde, diğer sanıkla birlikte suç işleme kararı verdiği ve işbirliği içinde olduğu açıktır. Birlikte suç işleme kararı ve katılma iradesi bulunmayan kimse, zorla gerçekleştirilen, ağır ve vahim nitelikte bir suç olan nitelikli cinsel saldırı fiilini hoşnut bir şekilde kaydetmez, esasen doğrudan eylemi ika eden diğer sanık da buna izin vermezdi.
Öte yandan sayın çoğunluk tarafından sanık ... zorla cinsel saldırıda bulunurken, diğer sanık ...’in bunu kaydetmesi ve sonra bunu yayımlamaları sebebiyle birlikte müstehcenlik suçunu işledikleri kabul edilmiştir. Müstehcenlik suçunun bu kabul biçimine göre ......n’ın eylemi cebir şiddet kullanarak gerçekleştirmesi ve ...’in de kaydetmesi konusunda önceden anlaştıkları ve takiben birlikte icra ettikleri sonucu çıkar. Bu kabulden sonra cinsel saldırı suçuna sanık ...’in katılmadığının ileri sürülmesi kararda ciddi mantıksal ve hukuksal çelişki oluşturmuştur. İçerdiği fiile iştirak edilmeden müstehcen görüntü oluşturulması olanaklı değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin kabulünün dosyada yer alan kanıtlara, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygundur. Sanıkların açıklanan eylemlerinin TCK"nın 37. maddesi atfıyla 102/2 ve 102/3-d maddelerine uyan birden fazla kişi tarafından birlikte nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, fakat 102/3-d maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılamayacağından, sayın çoğunluğun bu suçla ilgili hükümlerin bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.