İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara 4. Aile Mahkemesi
TARİHİ : 20/12/2013
NUMARASI :
DAVACI : S.. A..
DAVALI : A.. A..
DAVA TÜRÜ : Katılma Alacağı

S.. A.. ile A.. A.. aralarındaki katılma alacağı davasının reddine dair Ankara 4. Aile Mahkemesi"nden verilen 20.12.2013 gün ve ... sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R

Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller Mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile Usul ve Kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, taraflarca HUMK"nun 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve aşağıda dökümü yazılı 3.066,00 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 9.198,00 TL"nin temyiz eden davalıdan alınmasına, 30.09.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY YAZISI

Dava, edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan katılma alacağı (TMK.m.231 vd.) talebine ilişkindir.
Taraflar 1998 yılında evlenmiş, 26.07.2007 tarihinde açılan boşanma davasında verilen boşanma kararının kesinleşmesiyle boşanmışlardır.
.//..

katılma alacağının dayandığı mal varlığı davalı (erkek eş) adına mevcut limited şirket hissesidir. Mahkemece, davacı eşin (kadın eş) katılma alacağı talebi ile ilgili olarak, davalının şirketteki hissesi üzerinden yapılan hesaplama sonucu bulunan artık değer olarak 179,535 TL için kabul edilmiş; hükmü davalı temyiz etmiştir.
Katılma alacağı talebine konu edilen mal varlığı davalının ortağı ve tek yasal temsilcisi olduğu limited şirketteki hissesine isabet eden mal varlığı değeridir. Davalı, şirketteki hissesinin kişisel mal niteliğinde olduğu gibi, aslında kendisinin görünür ortak olduğu hissesinin büyük bir kısmının gizli ortakları olduğunu savunmuştur.
Ticaret sicil kaydına göre, davalının hissesine konu olan limited şirketin 2 Mart 2005 tarihinde kurulduğu görülmektedir. Eşlerin kişisel malları Kanunda sınırlı sayım şeklinde gösterilmiş (TMK.m.220), edinilmiş mallar ise örnekleyici olarak (TMK.m.219) gösterilmiştir. Bunun sonucu olarak bir eşin bütün malları, aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal kabul edilmiştir ( edinilmiş mal karinesi, TMK.m.222/son). Davalı gösterdiği delillerle şirketin kuruluşunda koyduğu sermaye payının kişisel malından karşılandığını usulünce kanıtlayamamıştır. Bu konuda danışıktan arınmış bir belge sunmadığı gibi, dinlettiği tanık beyanlarının soyut nitelikte olduğu, bir belgeye dayanmadığı görülmektedir. O halde, şirketin kuruluş tarihide göz önüne alındığında, davalının şirkete koyduğu sermayenin edinilmiş maldan karşılandığı kabul edilmelidir. Nitekim mahkeme de davalının hissesini bu şekilde değerlendirmiştir. Şirketin yarattığı endüstriyel kazançların oluşmasında, şirketi sevk ve idare eden ortağın kişisel çalışması rol oynadığı kadar, ayrı bir tüzel kişiliği olan şirketin organizasyonunun da payı vardır. Bu nedenle kural olarak ortağın hissesine düşen endüstriyel kazancının tamamının ortağın çalışması karşılığı olduğu benimsenemez. Ne var ki, eğer ortak şirketin bütün hisselerine sahip olmamakla birlikte şirketi önemli ölçüde sevk ve idare ediyorsa yaratılan kazancın ortağın hissesine düşen bölümünün tamamının kazanç karşılığı olduğunun kabulü gerekir. Toplanan delillerden şirketi büyük ölçüde davalının kontrol ettiği ve yönettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalının varsa şirketteki hissesinin değerinin tamamının edinilmiş mal olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Nitekim mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda şirket hissesine karşılık gelen değerin tamamının katılma alacağı hesabına dahil edilmesi doğru olmuştur.
Davalının şirket hissesinin boşanma davasının açılmasından kısa bir süre önce (18.07.2007) kardeşine devri TMK.229. madde anlamında “karşılıksız kazandırma” niteliğinde olduğundan; eklenecek değer olarak katılma alacağı hesabının aktifinde yer alması da doğru olmuştur.
Katılmadığımız husus; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının şirket hissesinin şirket değeri içindeki miktarının hesaplanma yöntemidir. Söz konusu bilirkişi raporu bir mali müşavir, bir de hukukçudan oluşan kuruldan alınmıştır. Bilirkişiler şirketin sermayesi, dağıtılmamış net karı, yasal yedek akçe tutarı ve tasfiye tarihi olan boşanma dava tarihi itibariyle mevcut şirket karından oluşan toplam tutar üzerinden davalının tasfiye tarihi itibariyle %51 oranında isabet eden miktarın yarısının davacının artık değere katılma alacağı olarak hesaplamış, mahkemede buna dayalı olarak kabul kararı vermiştir. Bu durumda sadece şirketin aktifleri üzerinden katılma alacağı hesabı yapıldığı anlaşılmaktadır. Katılma, “artık değere katılmayı anlatır. Artık değer, TMK.231/1. maddedeki “eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere, her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktar” olarak ifade edilmiştir. Bu nedenle katılma alacağı için diğer eşe ait bir artık değerin mevcudiyeti gerekir. Bunun sonucu olarak pasifler (borçlar) aktifden büyük ya da eşitse; artık değer dolayısıyla katılma alacağı da söz konusu olmayacaktır. Bunun somut davaya uygularsak davalının şirket hissesi artık değer taşıyabileceği gibi; zarar ve borca batıklık sebebi ile, hisse “çöp hisse” niteliğinde de olabilir. Pasifleri aktifinden fazla bir şirketten dolayı, hissedarın hissesi için
.//..


katılma alacağı çıkmayacağı açıktır (hissedar eşin TMK.m.229/1 ve 2. maddedeki belirtilen şekilde tasarruf işlemleri bulunmamak koşuluyla).
Hükme esas alınan bilirkişi raporu yukarıda açıklanan şekilde yapılmış bir incelemeyi yansıtmamaktadır. Bilirkişiler sadece şirket aktiflerinden hareket ederek katılma alacağı hesaplamış şirket pasiflerini incelememişlerdir. İncelemenin şirket ve hisse değerleme yöntemlerinden olan “net aktif değeri yöntemi” kullanarak yapılması; somut olaya daha uygun düşecektir. Bunun için şirketin duran ve dönen ve bu şekilde aktifleri teşkil eden miktardan borçların çıkarılarak defter değerinin bulunması, bunların içinden başlangıçtaki durumuna göre tasfiye tarihindeki durumu değişen maddi duran varlıklar ve mali duran varlıkların başlangıçtaki defter değerlerinin çıkartılıp yerine söz konusu kıymetlerin tasfiye tarihi itibariyle piyasa değerleri ilave edilmelidir. Eş söyleyişle tasfiye tarihi olan boşanma dava tarihi itibariyle davaya konu edilen şirket sanki tasfiye ediliyormuş gibi varsayımsal tasfiye yapılarak eşin hisse değerinin belirlenmesi ve bunun edinilmiş mal kabul edilip üzerinden artık değer alacağının hesaplanması gerekir. Bunun için yeniden gerektiğinde şirketin duran ve dönen varlıklarını ve demirbaşlarını değerini de belirleyecek uzmanların da katıldığı ayrıca mali müşavir ve hukukçudan oluşan bir değer hesap/bilirkişisi incelemesi ve incelemenin de net aktif değeri yöntemine göre yapılması gerekir.
Açıkladığım nedenlerle mahkeme hükmü eksik tahkikata dayalı olduğundan; açıkladığım şekilde tahkikat yapılması için temyiz edilen hükmün bozulması gerektiğini düşünüyor; değerli çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.