MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ücret alacağı, fazla mesai ücreti, bayram tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 15.05.2009-04.06.2012 tarihleri arasında ürün satış elemanı olarak çalıştığını, sigorta primlerinin eksik ödenmesi, fazla mesailerinin ödenmemesi ve maaşındaki kesintiler nedeniyle iş akdini haklı feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, bayram çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı.... herhangi bir cevap vermemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle, toplanan deliller,davacıya ai...ve işyeri kayıtları, tarafların yazılı beyanları, kurumlar arası yazışmalar,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacının iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanmayacak şekilde feshedildiğini ispatla yükümlü davalı tarafça dosyaya herhangi bir belge sunulmamış olduğu, davacının işyerinde ... kayıtları ve tanık beyanları doğrultusunda 15.05.2009 – 04.06.2012 tarihleri arasında çalıştığı, davalı tarafça davacının ücretine dair, imzalı 2012 yılı bordroları dosyaya sunulmuş olup, davacı ücretinin imzalı bordrolarda brüt 890-TL olduğu, davalı iş yerinde ulusal bayramda , genel tatil günlerinde çalışma olduğu tanık beyanları ile sabit olduğundan ve davacının yıllık ücretli izinlerinin kullanıldığına yada ücretinin ödendiğine dair davalı tarafça dosyaya işçinin imzası bulunan yıllık izin defteri veya eşdeğerde belge ile ispat edilemediği gibi davacının hak ettiği işçilik alacaklarının ödendiği de davalı tarafça somut bir belge ile kanıtlanmadığından, davacının davalı aleyhine açmış olduğu ücret alacağı, kıdem tazminatı alacağı, ulusal bayram genel tatil ücret alacağı, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacağı ile ilgili davasının ispatlanması sebebiyle 16.12.2013 tarihli bilirkişi raporunun (a) seçeeğindeki hesap miktarı baz alınarak ve ıslah dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak kısmen kabulüne, davacının çalışma gün saatlerini kendisinin düzenlemede insiyatif sahibi olduğu, çalışmasının çoğunluğunu işyeri dışında işverenin denetim ve gözetimine tabi olmaksızın çalıştığı anlaşılmakta olup, davacının çalışma saatini düzenleme konusundaki insiyatif sahibi olma özelliğinin aksini gösteren işveren tarafından davacıya verilmiş bir talimat veya emir verildiğine dair dosyada kayıt ve belge bulunmadığından, davacının davalı aleyhine açmış olduğu fazla mesai ücret alacağı ile ilgili davasının ise ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekili ve davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında ücretin ispatı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacı ürün satış temsilcisi olup,net 3.250 TL ücret aldığını iddia etmiş,davalı ücretin bodrolardaki gibi olduğunu savunmuştur.Davacı tanıkları davacının net 2000 TL ücret aldığını beyan etmiş ve bilirkişi raporunda davacının ücreti ücret bodrosuna göre brüt 890,00 TL ve davacı tanıklarının beyanı olan net 2000,00 TL kabul edilmek suretiyle seçenekli olarak tespit edilmiştir.
Mahkemece davacının ücreti brüt 890,00 TL olarak kabul edilerek karar verilmiş ise de; emsal ücret araştırması yapılmadığı gibi davacı tanık beyanlarına da neden itibar edilmediği karar gerekçesinde açıklanmamıştır.
Mahkemece emsal ücret araştırması yapılıp tanık beyanları da birlikte değerlendirilerek sonucuna göre davacının ücretinin tespit edilmesi gerekirken ,eksik araştırma ile ücretin yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
3-Taraflar arasında davacının hizmet süresine ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının davalı işveren yanında... kayıtlarına göre 01.01.2011-26.07.2012 çalışmasının görüldüğü, hizmet cetvelinde görülen ...ve ... sicil numaralı iş yerlerinin hangi işverene ait olduğuna dair kayıt olmadığı ancak davacı tanık beyanları doğrultusunda davacının kesintisiz çalıştığı kabul edilerek hizmet süresi davacı iddiası gibi 15.05.2009-04.06.2012 arası olarak kabul edilmiştir.
Davacı tanıklarından... davalı iş yerinde 2010-2012 yılları arasında,diğer davacı tanığı ise 2011-2012 yılları arasında çalışmış olup davacının 2009 yılına ilişkin çalışmasına dair görgüye dayalı bilgileri yoktur.
Mahkemece davacının hizmet kayıtlarında görülen 1196938 ve 1116756 sicil numaralı iş yerlerinin işyeri kayıt belgeleri getirtilip davalı şirket ile arasında ilişki olup olmadığı tespit edilerek sonucuna göre hizmet süresinin belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
4-Davacı hafta tatili ,genel tatil ve bayram tatili alacaklarını tanık beyanı ile ispat etmiş olup,mahkemece hafta tatili alacağından %30 indirim yapmasına rağmen genel tatil ve bayram tatili alacağından indirim yapmamıştır. Mahkemece genel tatil ve bayram tatili alacağından da makul oranda bir indirim yapılması gerekmektedir.
5-Hükmedilen alacak miktarlarının net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde gösterilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemeside hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 16/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.