İhaleye fesat karıştırmak suçundan sanık ...’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 235/2-1-a maddesi delaletiyle 235/1, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair ... Ağır Ceza Mahkemesinin 19/12/2006 tarihli ve 2006/326 Esas, 2006/942 sayılı kararının Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27/09/2010 tarihli ve 2008/6872 Esas, 2010/6887 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesini müteakip, 30/04/2013 tarihli ve 28633 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile yapılan değişikliğin sanık lehine uyarlanması talebinin reddine ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 03/05/2013 tarihli ve 2006/326 Esas, 2006/942 sayılı Ek Kararına yönelik itirazın keza reddine dair mercii ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/05/2013 tarihli ve 2013/449 değişik iş sayılı Kararının;
Dosya kapsamına göre, 5237 sayılı Kanun’un 235/1. maddesinde yer alan “Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindeki düzenleme, 30/04/2013 tarihli ve 28633 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile “Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde değiştirilerek ihaleye fesat karıştırma suçu için öngörülen hapis cezası miktarı azaltılmış olup, itiraz mercii olan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince, sanık ..."ın, katılanların ihale teklif zarfını komisyona vermesinden hemen sonra ve ihale süreci tamamlanmadan sanığın mağdur ...’ı kasten yaraladığı, buna göre sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 235/2-c maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğu, mahkumiyet kararının gerekçesinde de bu hususun kabul edildiği, hüküm kurulurken cezaya dayanak olarak 235/2-1-a maddesinin yazılmasının sonuca etkili olmadığı, 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanunun 235/3. maddesindeki ceza miktarı da dikkate alındığında uyarlama talebinin reddinin yerinde olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiş ise de ... Ağır Ceza Mahkemesinin 19/12/2006 tarihli ve 2006/326 Esas, 2006/942 sayılı kararı ile sanığın ihaleye fesat karıştırma suçundan 5237 sayılı Kanunun 6459 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hali dikkate alınarak 235/2-1-a maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, karar gerekçesinde de katılanların ihale teklif zarfını ihale komisyonuna vermelerinden sonra sanıklarca darp edildiklerinin kabul edildiği, 5237 sayılı Kanunun 6459 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 235/2-c maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir ve şiddet kullanılarak işlenmesi halinin ayrıca düzenlenmiş olmasına rağmen mahkemece bu bentten cezalandırılmadığı, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27/09/2010 tarihli ve 2008/6872 Esas, 2010/6887 sayılı ilamı ile sanığın katılan ...’a yönelik kasten yaralama suçundan verilen beraat hükmünün sanığın kasten yaralama eylemine katıldığı gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, ancak ihaleye fesat karıştırma suçunun onanmasına karar verilirken ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir ve şiddet uygulanarak gerçekleştirildiğine dair bir eleştiri veya gerekçeye yer verilmediği hususları dikkate alındığında, itirazın bu nedenle kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli, 18/01/2016 gün ve 94660652-105-45-14181-2015-E. 1087/4206 sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"ndan tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:
5271 sayılı CMK"nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma, kesinleşmiş kararlara karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olup, bu yolla kanunların aynı şekilde uygulanması, Yargıtay denetiminden geçmeksizin kesinleşen kararlardaki hukuka aykırılıkların giderilmesinin sağlanması amaçlanmaktadır.
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 19/02/2008 gün, 2008/5-19, 2008/31 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, kanun yararına bozma yolu, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesini ve ülke sathında uygulama birliğine ulaşılmasını sağlama amacıyla, olağanüstü bir denetim muhakemesi yolu olup, gerek kesin hükmün otoritesinin korunması zorunluluğu, gerekse olağanüstü bir denetim yolu olması nedeniyle dar kapsamlıdır.
Ayrıntıları 26/10/1932 gün ve 29/12 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere, kanun yararına bozulabilecek hukuka aykırılık halleri uygulamadaki yanlışlıklar ile esasa etkili usul hatalarından ibarettir ve bu yol, her türlü hukuka aykırılığın öne sürülüp incelenmesine elverişli bir denetim yolu değildir.
Yine Dairemizce benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 07/11/2006 gün, 2006/4-227, 2006/228 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, esasen olağan bir dikkat ve özenin gösterilmesi halinde gerçekleşmeyecek olan isim, yaş ve hesap hataları, yargı kararlarında “maddi yanılgı” veya “yazım hatası” diye isimlendirilen beşeri hatalardır. Yargılama araçlarının belirli biçimde takdir edilmelerinden kaynaklanan değerlendirme hataları ise hukuki yanılgılardır. Hukuki yanılgılar, ancak başka bir merci tarafından ve yasa yolu başvurusuyla açılan bir tali muhakeme ile giderilebilir. Yargı kararlarındaki maddi yanılgıların düzeltilmesi ise herhangi bir yöntem ve zamanla sınırlı değildir. Bu yanılgılar, bizzat bu hatayı yapan merci tarafından, kendiliğinden veya bir yasa yolu başvurusu üzerine verilen bir karardaki uyarı üzerine düzeltilebilir.
Belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; Dairemizin 27/09/2010 tarih ve 2008/6872 E. 2010/6887 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen ... Ağır Ceza Mahkemesi"nin 19/12/2006 tarih ve 2006/326 E. 2006/942 sayılı kararında, hükümlü ..."ın cebir-tehdit kullanarak ihaleye fesat karıştırdığının oluşa ve dosya kapsamına uygun olarak sabit kabul edildiği, hüküm fıkrasında uygulama maddesinin yanlış yazılması ve bunun temyiz incelemesi sırasında eleştiri veya düzeltme konusu yapılmamasının; hükümlü yönünden kazanılmış hak oluşturmayacağı gibi hukuki nitelendirmenin doğru yapılmış olması karşısında, belirtilen eksikliğin, kesin hükmün önleyici etkisinin ihlali sonucunu doğurmadığı ve mahallinde giderilebilmesi mümkün yazım hatası niteliğinde olduğu anlaşıldığından, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/05/2013 tarihli ve 2013/449 Değişik İş sayılı kararına yönelik kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, Üye ..."in; haklı sebeplere dayanan kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği yönündeki muhalefet şerhi nedeniyle oyçokluğuyla, 31/03/2016 tarihinde karar verildi.

K A R Ş I O Y

Somut olayımızda ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/12/2006 tarihli 2006/320 Esas, 2006/942 sayılı Kararı ile hükümlü hakkında TCK"nın 235/2-1.a maddesi delaletiyle 235/1, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası verildiği, hüküm kısmında eylemin hile ile ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edildiği, ancak gerekçe kısmında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlediği TCK"nın 235/2.c fıkrası gereğince nitelikli halini kabul ederek gerekçeye yansıtmıştır. Kararın temyizi üzerine gerekçeyle hüküm arasında açık şekilde çelişki olmasına rağmen Yüksek Yargıtayca bu hususa temas edilmeden Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2008/6872 Esas, 2010/6887 kararı ile onanarak kesinleşmiştir.
30/04/2013 tarihli 28633 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile ihaleye fesat karıştırmanın TCK"nın 235. maddesinde cebir ve tehditi istisna tutarak diğer fıkralarındaki cezanın 5 yıldan 3 yıla indirilmesinden sonra hükümlü ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinden uyarlama istemiş, mahkemece gerekçe nazara alınarak uyarlama talebi reddedilmiş, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi de aynı gerekçe ile bu karara yönelik itirazı reddetmiştir.
Burada tartışılması gereken yasa değişikliği nedeniyle uyarlama yapılırken kesinleşen mahkeme kararının hüküm kısmının mı yoksa gerekçe kısmının mı dikkate alınacağı hususudur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/2-339, 2012/103 sayılı kararında da olduğu gibi açıkça mahkeme kararlarında gerekçe ile hüküm çelişirse hükmün dikkate alınacağında şüphe yoktur. CMK"nın 232/6. maddesi gereğince hüküm fıkrasında 223. maddeye göre "verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve mercinin tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" diyerek hükmün tefhim edildikten sonra hakim tarafından dahi değiştirilemeyeceği, hakimin gerekçeyi hükme uygun olarak yazması gerektiği yine Ceza Genel Kurulu içtihatlarında ve anılan Yasada yer almaktadır.
Anayasanın 138. maddesinin 4. fıkrasında "yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez" diyerek hükmün değiştirilemeyeceğini işaret etmiştir. Anayasanın 141. maddesi ise duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması amir hükmünü ihtiva etmektedir.
Ayrıca Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı"nın 50. maddesi hükümlerinde;
"Hiç kimse daha önce kanuna dayalı olarak yapılan bir ceza yargılaması sonucunda beraat ettiği yada cezalandırıldığı bir fiilden dolayı tekrar yargılanamaz yada cezalandırılamaz" şeklinde ifade edilen "non bis in idem" ilkesine yer verilmiştir.
Bu ilkeyi içeren en önemli sözleşme, Ceza Yargılarının Değeri Konusunda Avrupa Sözleşmesi"dir. Bu sözleşmenin 53. maddesine göre;
Avrupa ceza yargısına konu olan kişi,
-Beraat etmişse, yahut
-Hakkında bir yaptırıma (müeyyideye) hükmolunup da,
-Bu yaptırım (müeyyide) tamamen yerine getirilmişse ya da yerine getirilmekte ise,
-Yaptırımın (müeyyidenin) tamamı veya yerine getirilmemiş kısmı genel veya özel affa uğramışsa,
-Bu yaptırım (müeyyide) zamanaşımı dolayısı ile yerine getirilemiyorsa,
Mahkeme suçluluğu tespit edip yaptırımı (müeyyideyi) belirlememişse, aynı eylemden dolayı diğer bir sözleşen devlette kovuşturulamaz, mahkum edilemez veya hakkındaki yaptırım (müeyyide) yerine getirilemez.
Kesin hükümler değişemeyecektir. Ne onu veren hakimin ne de kanun yollarının bu imkanını tüketmiş dava süjelerinin hükmü değiştirme imkanları kalmamıştır.
Ayrıca incelemeye konu kararın hüküm kısmında "TCK"nın 235/2-a.1" yerine "TCK"nın 235/2-1.a" yazılması maddi hata niteliğindedir. Nitelikli ihaleye fesat karıştırma fıkrası olan "2-c" ile ilgili herhangi bir hata bulunmadığından olayı maddi hata olarak kabul etmek mümkün değildir. Maddi hata "235/2-a.1" yazılmamasıdır.
Yine Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş içtihatlarına göre 01/06/2005 tarihinden önceki uyarlamaların duruşma açılarak yapılması gerektiği, ancak daha sonra yürürlüğü giren Yasalar nedeniyle yapılacak uyarlamaların ise evrak üzerinden olacağı kabul edilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 2006/9-13 Esas, 2006/16 sayılı kararında evrak üzerinden uyarlama yapılacağı zaman dosyanın içeriğinde kabul edilen somut olaya tekrar dönülemeyeceği, esasa girilemeyeceği, hükümde belirtilen mahkeme ve Yüksek Yargıtayın sübutu kabul ettiği şekilde uyarlama yapılıp yapılamayacağına hangi kanunun daha lehe olduğunu belirterek diğer bir anlatımla matematiksel olarak hükümdeki maddeler karşılaştırılarak lehe kanununun belirlenmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Ancak yerel mahkeme esasa girerek hükümde kabul ettiği sübuttan dönüp ihaleye fesat karıştırmanın nitelikli halini kabul ederek (non bis in idem) aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz ilkesini ihlal etmiştir.
Yukarıda belirtmiş olduğum gerekçelerden dolayı kanun yararına bozma isteminin reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.