Mahkeme : 1. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet



Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Ceza Genel Kurulu"nun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda uygulama yapmak, bozmadan sonra yapılan inceleme, araştırma ve yeni kanıtlara dayanarak hüküm kurmak, bozma nedeni veya nedenlerini tartışmak, ilk kararda yer almayan daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak, hükümde değişiklik yapmak suretiyle verilen direnme kararı özde direnme kararı olmayıp bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karar olduğu ve Mahkemece, Dairemizin 10.03.2016 tarih ve 2015/16472 esas, 2016/1434 karar sayılı bozma kararına karşı direnildiği belirtilmiş ise de; direnme kararında bozma nedenlerinin tartışılmış olması, ilk kararda yer almayan daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması karşısında, karar, şeklen direnme gibi görünse de özde yeni karar niteliğinde olduğundan, direnme kararının bozmaya eylemli uyma olarak kabulü ile temyizen inceleme görevinin Dairemize ait olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle resen de temyize tabi olan hükmün ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine, 04.04.2017 tarihinde Üye ... ve Üye ..."ün karşı oyları ile oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY


Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin, şüphelinin suç işlemeye devam etmesine izin vererek daha fazla ceza almasını sağlamak gibi bir amaçları olamayacağı gibi, daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa"nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmektir.
Somut olayda torbacılık tabir edilen yöntemle esrar sattığı yönünde bilgiler elde edilen ... hakkında başka surette delil elde edilememesi nedeniyle, CMK"nın 135. maddesi uyarınca kullandığı telefonun iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kayda alınmasına ilişkin karar alındığı, bu karara dayanılarak tedbirin uygulanmasına geçildiği, iletişiminin dinlenilmesinden sanığın uyuşturucu/uyarıcı madde satacağı kişilerle buluşma yapacağı yerler tespit edilerek tertibat alınıp izlemeye başlandığı anlaşılmakla; sanığın 05.07.2015 tarihinde saat 15.15 sıralarında haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturması ayrılan ..."e iki paket halinde 1,62 gram esrar; 07.07.2015 tarihinde ..."e iki paket halinde 3,2 gram esrar; 08.07.2015 tarihinde ..."ya bir paket halinde 1,6 gram esrar sattığı, iletişim dinlenmesi, fiziki takip tutanakları, satın alan kişilerin beyanları, satın aldıkları maddeler ile belirlenmiş, uyuşturucu maddeleri alan kişiler yönünden TCK"nın 191. maddesi uyarınca işlem yapıldığı ancak sanık ... hakkında hiçbir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır.
Bu belirlemelerden sonra da tedbire devam edilmiş 13.07.2015 tarihinde operasyon kararı alınmış, sanığın evine gidilmiş evde aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanmamıştır.
Kolluk görevlileri 05.07.2015 tarihinde, diğer sanık ..."un sanık ..."dan aldığı aldığı net 1,62 gram esrarı ele geçirmek suretiyle sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş ve sanığın suçuna ilişkin delil elde etmişler ancak yakalanmasına ilişkin bir girişimde bulunmamışlardır; devam eden telefon dinlemesinden 07.07.2015 tarihinde ..."in sanıktan aldığı 3,2 gram esrar ve yine 08.07.2015 tarihinde ..."nın sanıktan aldığı 1,6 gram esrar ele geçirilmiş olmasına rağmen .... ... yakalanmasına ilişkin bir çalışma yapılmamıştır; soruşturma kapsamında suçun örgütlü olarak işlendiğine ya da uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddia edilen sanığın başka suç ortakları bulunduğuna ilişkin bir iddia ve bilgi olmadığı halde sanık hakkında ilk suç tarihi olan 05.07.2015 tarihinde işlem yapılmayarak sanığın 07.07.2015, 08.07.2015 tarihlerinde de uyuşturucu madde satmasına fırsat verilerek sanık hakkında TCK"nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılmıştır. Bu nedenle sanık hakkındaki soruşturma Anayasa"nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesine aykırı şekilde yürütülmüş, sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.
Örnek vermek gerekirse soruşturma yapan ve yürüten görevlilerin edindikleri bilgiler sonucu kimliğini tespit ettikleri kişiyi, bir binadan hırsızlık yapacağı şüphesiyle fiziki olarak izledikleri sırada, o kişinin binadan çıktığını görmeleri ve aynı zamanda eşyası çalınan mağdurun görevlilere hırsız var diye bildirimde bulunmasına rağmen, hırsızlık şüphelisi hakkında tam anlayamadık bir daha yapsın o zaman yakalarız, ya da etkili eylem veya insan öldürmeye teşebbüs gibi suç işlendiği kanaati var olan eylemleri gördüğü halde müdahale etmeyerek yeniden şuç işlesin diyebilirmi ? ...
Sonuç olarak; sanığın işlediği 05.07.2015 tarihli ilk suçuna ilişkin tespitten itibaren yakalanması, konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evinde ve üzerinde uyuşturucu / uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, uyuşturucuyu satın alan kişilere hemen teşhis ettirilmesi mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, adeta sanığın sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama ve ev araması yapılması için soruşturma kapsamında bir sebep yokken 13.07.2015 tarihine kadar beklenilerek sanığın birden çok aynı suçu işlemesine adeta fırsat verilmiştir.
Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.
Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.
Açıklanan bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık ... hakkında TCK"nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması,
Kabule göre;
2-Mahkemenin gerekçeli kararının 4. sayfasında Dairemizin esas ve karar numaraları belirtilen iki kararına atıf yapılarak benzer olaylar nedeniyle Dairemizce verilen kararlarda çelişki olduğu belirtilerek ilk örnekte ""Seçim ... aynı gün saat 20.30 da, ..."a saat 21.15 de, ... ... saat 21.40 da uyuşturucu satıldığının kabul edilmesine rağmen TCK"nın 43. maddesinin uygulanması gerektiği yönündeki eleştirisi"", ikinci örnekte de ""Fiziki takip altındaki sanığın 06.09.2014 tarihinde saat 21.10 da ve 21.30 da birden fazla kişiye uyuşturucu madde satması şeklinde gelişen olay nedeniyle TCK"nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin eleştirisinin"" var olması, bu nedenle 10.03.2016 tarihli bozma ilamımızda yer alan (2) nolu bozma sebebine uyulmadığı gerekçeli kararın 5. sayfasında belirtilmiş ise de; dikkatle değerlendirme yapıldığında örnek gösterilen olaylarda fiziki takip devam ederken ve satıcı yönünden fiziki takipler sonlandırılmadan satıcı sanığın yanına gelen alıcı kişilerin yakalanması şeklinde gerçekleşen eylemler olduğu ve bu tür olaylarda TCK"nın 43. maddesinin uygulanması gerekeceği, yine bu bağlamda Dairemizce, Mahkemenin gerekçesi dışında başka olaylarda, aynı anda bir sanığın birden fazla kişiye uyuşturucu madde vermesi/satması halinde de TCK"nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin kararlarında devamılılık olduğu gibi yine soruşturmaların seyri kapsamında satıcı sanık ya da sanıkların başka suç ortaklarının varlığının veya suçlarının ortaya çıkarılması ya da örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleniyor ise ilk anda eylemi tespit edilen kişinin yakalanmaması, diğer suçluların ortaya çıkarılması soruşturmanın gereği ve selameti açısından gerekli ise soruşturma değerlendirilerek belirlenecek makûl süreler gözetilerek TCK"nın 43. maddesinin uygulanması gerekeceği yönünde uygulamasının istikrarlı bir şekilde devam ettiği gözetilmeden hatalı gerekçe ile hüküm kurulması,
Nedenleriyle, bozma üzerine kurulan hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan çoğunluğun ... hakkında verilen hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyoruz.