MAHKEMESİ :...

Taraflar arasındaki müdahalenin men"i ve ecrimisile ilişkin asıl, tazminata ilişkin karşı davanın bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacılar vekili, müvekkillerinin ½ oranında müşterek malik bulundukları taşınmazda dava dışı ...tarafından projesi yaptırılarak inşaat ruhsatı alınan ve halihazır şekildeki inşaatı yapılan ancak hukuken geçerliliğini yitirmiş olan ruhsat eki inşaat projesinde D blok olarak görülen bloktaki zemin ve üst katlar ile diğer tüm parsel alanının davalı ... tarafından haksız ve hukuka aykırı bir şekilde yaklaşık yedi yıldan bu yana işgal edildiğini ileri sürerek, davalıların dava konusu taşınmaza yaptıkları müdahalenin men"ine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 29.040,00 TL asıl ecrimisil alacağı ile 14.092,00 TL işlemiş yasal faizi olmak üzere toplam 43.132,00 TL"nin davalı ..."den tahsiline, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 3.540,00"şer TL asıl ecrimisil alacağı ve 344,00"şer TL işlemiş faiz olmak üzere 3.884,00"şer TL"nin davalılar.... ile ..."den birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalılar, ... davanın reddini istemişlerdir.
Asıl davada davalı ... vekili, müvekkili ile asıl davadaki davacı arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkilinin edimini yerine getirerek inşaatı kısmen yapmasına rağmen, müvekkilinin vekaletten azledilerek inşaatın bitirilmesinin engellendiğini savunarak, davanın reddini istemiş, karşı davada ise arsa sahiplerinin davası ile sözleşmenin feshedildiğini ileri sürerek, yapılan imalat ve uğranılan zarar karşılığı şimdilik 100.000,00 TL"nin tahsiline veya muhik tazminat karşılığı taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Karşı davada davalılar vekili, karşı davanın reddini istemiştir.
../..
S.2.

Mahkemece, karşı davanın reddine, asıl davanın kısmen kabulü ile davalılar . .... yönelik davaların reddine, davalı ..."e yönelik davanın kısmen kabulü ile taşınmaz ve muhtesata yönelik müdahalenin önlenmesine, 8.832,00 TL ecrimisilin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine dair verilen karar, asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili ile asıl davada davalı-karşı davada davacı ... vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 13.05.2014 tarih ve .... sayılı ilamıyla; asıl ve karşı davada temyiz eden taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, asıl davada davacı arsa sahipleri ile karşı davadaki davacı yüklenici arasında, arsa sahiplerine ait arsada inşaat yapılması konusunda 20.03.1990 tarihinde onaylama şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, asıl davada davalı-karşı davada davacı yüklenici, anılan sözleşmeye göre imalat yapmış ise de, yapılan imalatın imar mevzuatına aykırı ekonomik değeri olmayan kaçak yapı niteliğinde olduğu, sözleşmenin geçerli şekilde düzenlenmemesi ve tarafların edimlerini ifa etmemesi nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz olduğu, ancak arsa sahiplerinin, geçersiz olan sözleşmeye göre yüklenici tarafından inşaa edilen yapılardan D blokun yüklenici tarafından tasarruf edilmesi nedeniyle ecrimisil isteminde bulunamayacağı, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatının, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceğinin vurgulandığı, ecrimisilin, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olup, taraflar arasında geçersiz olsa da ifasına başlanmış bir sözleşme ilişkisi bulunduğu ve anılan sözleşme uyarınca yüklenici tarafından imal edilen bağımsız bölümlerden yine sözleşmedeki paylaşıma göre yükleniciye ait olan bağımsız bölümlerin yüklenici tarafından tasarruf edilmesinin haksız işgal sayılamayacağının anlaşılmasına göre asıl davadaki ecrimisil isteminin tümden reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin doğru görülmediği, belirtilerek asıl davada davalı ... yararına, diğer yandan, asıl davada davalı olan ve yükleniciden bağımsız bölüm kiraladıkları iddiasıyla, davalılar Rana ve İbrahim aleyhine de men"i müdahale davası açıldığı, davalıların 27.12.2007 tarihli oturumda, diğer davalı yükleniciden yeri kiralayarak kullandıklarını beyan ettikleri, mahkemece, yapılan imalatın kaçak olduğu belirlenip yüklenicinin istemlerinin reddine karar verilerek yüklenicinin müdahalesinin men"ine karar verildiğine göre, arsa üzerindeki kaçak yapıda yüklenici ile yaptıkları sözleşme ile kiracı olarak bulundukları anlaşılan diğer davalıların müdahalelerinin sürmesi halinde bunların da müdahalelerinin men"ine karar verilmesi gerekirken bu davalılara yönelik men"i müdahale isteminin reddine karar verilmesinin doğru olmadığı belirtilerek asıl davada davacılar yararına bozulmasına, bozma nedenine göre asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekilinin yargılama giderlerine ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; asıl davada davacı arsa sahipleri ile karşı davadaki davacı yüklenici arasında, arsa sahiplerine ait arsada inşaat yapılması konusunda 20.03.1990 tarihinde onaylama şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, asıl davada davalı-karşı davada davacı yüklenici, anılan sözleşmeye göre imalat yapmış ise de, yapılan imalatın imar mevzuatına aykırı ekonomik değeri olmayan
../..
S.3.

kaçak yapı niteliğinde olduğu, sözleşmenin geçerli şekilde düzenlenmemesi ve tarafların edimlerini ifa etmemesi nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz olduğu, dava konusu taşınmaz üzerinde yapılan inşaatların dava tarihi itibariyle bitirilme seviyesinin % 29 olduğu, inşaatın fen ve sanat kurallarına uygun yapılmadığı, hataların düzeltilmesinin mümkün olmadığı, B Blok zemin kat dışındaki kısımların.... standartlarına uygun olmadığı, tadilat projesi yapılarak yapı ruhsatı alınamayacağı, mevcut haliyle binalara ruhsat verilemeyeceği, mevcut yapıların yıkılıp yeniden yapılması gerektiği, bu haliyle söz konusu inşaatın kaçak inşaat olduğu, davacıların taşınmaza ½ hisse ile malik oldukları, davalı ..."ün dava konusu taşınmazda oturduğu, diğer davalılar.... dava konusu taşınmazda ikamet ettikleri gerekçesiyle, asıl davada kaçak yapı ve geçersiz sözleşme gereğince davacıların el atmanın önlenmesine ilişkin taleplerinin kabulüne, bozma ilamında belirtilen gerekçelerle, asıl davadaki ecrimisil isteminin tümden reddine, karşı davada ise, ... ile kooperatif arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekilde yapılmadığından geçersiz olduğu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz olması halinde; "haksız iktisap kuralları uyarınca" sözleşmenin taraflarının, karşılıklı olarak birbirlerine kazandırdıklarının ve verdiklerinin iadesini talep edebileceği, bu kapsamda; yüklenicinin de sözleşme ve eklerine, yapı ruhsatına ve 3194 sayılı İmar Yasası ile bağlı mevzuatına uygun şekilde yaptığı inşaatın; başka bir anlatımla, “yasal yapının" feshin kesinleştiği tarih itibariyle değerini arsa sahibi ya da sahiplerinden isteyebileceği, İmar Yasası ve bağlı mevzuatına ve yapı ruhsatına aykırı olarak yapılan yapı yasal hale getirilmedikçe “kaçak yapı” sayıldığı ve kaçak yapının, ekonomik değer ifade etmediğinden ve yıkılarak kaldırılması gerektiğinden, arsa sahiplerinin malvarlığında artış sağlamayacağı ve dolayısıyla yüklenici tarafından da bedelinin istenemeyeceği, dava dosyasında enkaz bedelinin istenebilmesi koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, asıl davada davalı-karşı davada davacı ... vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, karşı davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Karar ve ilam harcı, maktu ve nispi olmak üzere iki çeşittir. (492 sayılı Kanun m.15,21). Bu anlamda davanın maktu veya nispi harca tabi olup olmaması, kural olarak dava konusunun para ile değerlendirilebilir olup olmamasına göre değişmektedir.
Nispi harç, konusu belli bir değerle (para veya para ile değerlendirilebilen bir şey) ilgili davalarda, hüküm altına alınan değer üzerinden tarifedeki belli nisbete göre alınan harçtır (1 Sayılı Tarife, madde III/1-a). Maktu harç ise, konusu belli bir değerle tespit edilemeyen davalarda ve davanın reddine ilişkin kararlardan alınan harçtır (1 Sayılı Tarife, madde III/2-a). Harçlar Kanunu"nun 16/1. maddesinde değer ölçüsüne göre harca tabi işlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin; esas alınacağı öngörülmüş, 16/2. madde hükmünde ise, "müdahalenin men"i tescil ve tapu kayıt iptali gibi gayrimenkulün aynına taalluk eden davalarda gayrimenkulün değeri nazara alınır." hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda asıl davada davacı tarafça dava dilekçesinde, dava değerinin 45.632,00 TL olduğu, bunun şimdilik 2.500,00 TL"sinin müdahalenin men"i nedeniyle taşınmaz değeri,
../..
S.4.


43.132,00 TL"sinin de ecrimisil değeri olduğu açıklanmış, müdahale edilen dairelerin değerleri keşif ve bilirkişi incelemesi ile saptanmasına rağmen, men"i müdahale istemi yönünden harcın tamamlandığına ilişkin dosyada bilgi ve belgeye rastlanmamıştır. Müdahalenin men"i davası, müdahale edilen taşınmazın dava tarihi itibariyle keşifte belirlenen değeri üzerinden nispi harca tabidir ve harcın buna göre ikmal ettirilmesi zorunludur.
Harçlar Kanunu"nun 32. maddesi gereğince eksik harç tamamlanmadan müteakip işlemler yapılamaz. Mahkemece, men"i müdahale istemi yönünden Harçlar Kanunu"nun 30. maddesi uyarınca buna ilişkin harcın tamamlanması için davacıya süre verilmesi, re"sen eksik harcın tamamlatılması, harç ikmal edildiğinde yargılamaya devam edilmesi, aksi halde dosyanın işlemden kaldırılması, üç ay içinde davanın yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, bu istemi yönünden harç tamamlatılmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Asıl davada davacılar vekilince eksik harcın tamamlanması halinde, mahkemece, men"i müdahale istemi yönünden harcı tamamlanan dava değeri üzerinden davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, dava dilekçesinde men"i müdahale istemi yönünden 2.500,00 TL harca esas değer gösterilmesine rağmen, davacılar lehine hangi değer üzerinden belirlendiği anlaşılamayan ve ne şekilde hesaplandığı denetlenemeyen vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Öte yandan, gerekçeli karar başlığında, 03.04.2007 olan asıl dava tarihinin 11.08.2014 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalı ... yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden ..."den karşı dava yönünden alınmasına, asıl dava yönünden alınan peşin harcın istek halinde ..."e iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.06.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(muhalif)







../..
S.5.


-MUHALEFET ŞERHİ-


Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında el atmanın önlenmesi ve ecrimsil tazminatı, karşı dava sözleşmenin feshi nedeniyle inşaatın değeri olan 68.000,00 TL"nin faizi ile birlikte tahsili istemidir.
Mahkemece, asıl davada ... dışındaki davalılar yönünden el atmanın önlenmesi ve ecrimsil talebinin reddine, ... yönünden el atmanın önlenmesi talebinin kabulü ile davalının .... sayılı taşınmaz ve taşınmaz üzerinde bulunan muhtesatlara el atmasının önlenmesine, ecrimisil talebinin kısmen kabulüne, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın asıl ve karşı davada davalı vekilllerinin temyizi üzerine,
Dairemizin 13.05.2014 gün ... Karar sayılı ilamı ile,
Asıl ve karşı davada temyiz eden taraf vekillerinin aşığıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi ile,
Asıl davada ecrimisil isteminin tümden reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi ve yapılan imalatın kaçak olduğu belirlenerek yüklenicinin istemlerinin reddine karar verilerek yüklenicinin müdahalesinin men-ine karar verildiğine göre, arsa üzerinde kaçak yapıda yüklenici ile yaptıkları sözleşmede kiracı olarak bulundukları anlaşılan diğer davalıların müdahalelerinin sürmesi halinde bunlarında müdahalelerinin men-ine karar verilmesi gerekirken davalılara yönelik men-i müdahale isteminin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir gerekçesiyle bozulmuştur. Asıl davada davacılar karşı davada davalılar vekilinin yargılama giderlerine ilişkin temyiz itirazları şimdilik incelenmemiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu mahkemece tüm deliller ve bozma kapsamına uygun olarak .... ... yönündende men-i müdahale kararı verilmiştir.
Kararı asıl davada davalı- karşı davada davacı ... vekili temyiz etmiştir.
Bozma ile ... yönünden verilen el atmanın önlenmesi ve karşı davaya yönelik verilen karar bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşmiştir. ..."ün temyize getirdiği husus asıl dava yönünden davacıların dava değerini men-i müdahale yönünden 2.500,00 TL olarak gösterdikleri dava değerininde ıslah edilmediği dikkate alındığında mahkemenin res"en dava değeri belirleyerek vekalet ücreti belirlemesinin doğru olmadığıdır.
Asıl davada temyize gelen davalı olup, aleyhine taşınmaz değerinin belirlenerek davacı tarafından harcın tamamlanması ve bu değerden davacı yararına vekalet ücreti takdiri temyize gelen davalı ... aleyhine kazanılmış haklarını ihlal eder nitelikte olduğu gibi vekalet ücreti davacının belirlediği değer üzerinden ödeneceğinden sayın çoğunluğun "asıl davada eksik harcın tamamlanması halinde ..." şeklinde başlayan bozma gerekçesine katılmadığımı, dava değeri olan 2.500,00 TL üzerinden hesap edilecek vekalet ücretinin asıl dava davalısı ..."den davacılar yararına tahsiline şeklinde vekalet ücreti hesabı yapılması yönünden bozulması görüşünde olduğumuza ilişkin azınlık görüşüdür.