MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜMLER : Düzletilerek istinaf başvurusunun esastan reddi

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
I-Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
Sanık müdafiinin hırsızlık suçundan kurulan hükmü temyizinden sonra sanığın 16.10.2017, 05.01.2018, 26.01.2018 ve 13.03.2018 tarihli dilekçeleri ile temyiz isteminden feragat ettiğinin anlaşılması karşısında; dosyanın incelenmeksizin mahkemesine İADESİNE, bu hususun temini için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,
II-Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;
Sanık müdafiinin temyiz dilekçesi içeriğinde gösterdiği sebepler arasında sanık hakkında tekerür hükümlerinin uygulanamayacağı bulunmadığından 5271 sayılı CMK"nın 294. maddesi de gözetilerek sanığın mükerrir olup olmadığı konusunda inceleme yapılamamıştır. Ancak; Tekerrüre esas alınan ilama konu suçu işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olduğu anlaşılan ve kayıt içeriğine göre başkaca tekerrüre esas mahkumiyeti bulunmayan sanık hakkında hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi suretiyle 5237 sayılı TCK"nın 58/5. maddesine aykırı davranılması hususu hukuka açık aykırılık teşkil ettiğinden ve sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde sebep olarak gösterilmediğinden Dairemizce inceleme konusu yapılamayan bu hususta kanun yararına bozma yoluna gidilmesi mümkün görülmüştür.
5271 sayılı CMK"nın 288. maddesinin ""Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır."", aynı Kanunun 294. maddesinin ""Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir."" ve aynı Kanunun 301. maddesinin ""Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar."" şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık müdafiinin temyiz isteminin katılanın zararının bulunmadığı, sanığın hırsızlık kastının olmadığı ve alt sınırdan uzaklaşılarak uygulama yapılması ile TCK"nın 43. maddesinin uygulanmasının hatalı olduğuna yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;
Oluş ve dosya içeriğine göre, sanığın diğer sanık ... ile birlikte katılana ait inşaatın şantiye alanından bir gün ara ile inşaat demirlerini alması şeklinde gerçekleşen olayda, katılanın toplam zararının 20.000 TL olduğuna ve zararının giderilmediğine ilişkin beyanı da gözetilerek sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı gibi koşulları oluşmadığından sanık hakkında kurulan hükümde TCK"nın 168. maddesi uyarınca indirim yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla, Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf isteminin esastan reddine dair kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, 5271 sayılı CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan bölge adliye mahkemesi kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA, 12/04/2018 tarihinde oyçokluğuyla ile karar verildi.

KARŞI OY:

TC Anayasası 141. maddesinde bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiği yönünde emredici düzenleme vardır.
CMK 34. Hakim ve mahkemenin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılması gerektiği yönündeki düzenleme aynı yöndedir.
CMK 230. maddesinde hükümlerin gerekçeli olarak düzenlenmesi gerektiği ile gerekçenin yazılırken düzenlemesi gereken hususları tek tek göstermiştir. Öte yandan Ceza sistemimize hakim olan ilke maddi gerçekliğin araştırılmasıdır. Buna bağlı olarakta resen delil toplama hak ve yetkisini de bünyesinde barındırmaktadır. Şüpheden sanık yararlanır kuralı ise tüm Uluslararası ceza hukukuna hakim olan en temel ilkelerdendir.
CMK 288. maddesi hükmün hukuka aykırı olması halinin temyiz nedeni olabileceğini düzenlemiş 288/2’de de bir hukuk kuralının uygulanmaması yada yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık olarak nitelendirilebileceğini düzenlemiştir.
CMK 289 maddesinde kesin hukuka aykırılık hallerini, temyizde gösterilmese bile hukuka kesin aykırılık olarak kabul edileceğini düzenlemiştir.
Olayınızda sanık hakkında hüküm kurulurken eski sabıkası nedeniyle TCK 58. maddesinin tatbikine karar verilmiştir.
Sanık 58. maddenin tatbiki istenen eylemde suça sürüklenen çocuk konumundadır. TCK 58/5 madde uyarınca suça sürüklenen çocukların işlediği suçlardan dolayı tekerrür hükümleri uygulanamaz. Bu suça sürüklenen çocuğun hakkını koruyan bir hükümdür.
Yerel mahkeme TCK 58/5 maddesine rağmen suç işlediği tarihte suça sürüklenen çocuk pozisyonunda olan kişiye işlemiş olduğu yeni eylemden dolayı ceza verirken TCK 58. maddesinin uygulanmasına karar vermiştir. Suça sürüklenen çocuk müdafii söz konusu kararı istinaf etmiştir. Bilindiği üzere istinafta sebebe bağlılık kuralı da yoktur.
Kararı inceleyen istinaf mahkemesi kanuna açık aykırılığa rağmen bu hususu gözden kaçırmış ve açık hukuka aykırı kararı esastan reddi ile düzeltilerek onamıştır.
Sanık müdafii bu kararı yasal süre içerisinde temyiz etmiştir. Temyiz gerekçeleri arasında TCK 58/5. maddesinin uygulanmaması gerektiği yönünde bir gerekçeye de dayanmamıştır.
Hukuk davalarında temyiz isteği sebebe bağlı değilken, Ceza davalarında bu isteğin belli istisnaların (CMK 289) haricinde sebebe dayalı olması kanun önünde eşiklik ilkesine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Şekli gerçekliğin araştırıldığı hukuk davalarında temyiz isteğinin sınırlandırılmamasına rağmen maddi gerçekliği ve mutlak doğruyu araştırmak zorunda olunan ceza yargılamasında bu hususun sınırlandırılması açıkça eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi maddi gerçekliği araştıran ceza yargılamasının temel prensiplerine de aykırıdır.
Diğer tarafta yerel mahkeme tarafından verilen ve kanuna açık aykırı kararın istinaf tarafından resen incelenip karara bağlanması ve sanığın lehine olarak düzelterek karar vermesi gerekirken istinaf mankemesinin sehven bunu atlaması hukuka açık aykırı olan bir hususu hukuka uygun hale getirmez. Suça sürüklenen çocuk müdafiinin bunu temyiz sebebi olarak göstermemesi de bu hukuka aykırılığı gidermez.
Ortada CMK 288. maddesi kapsamında çok açık hukuka aykırılık vardır. Ceza yargılamasının amacı maddi gerçekliği araştırmaktır. Açıkça kanuna aykırı olan dosyadan sadece gerekçeli kararın okunmasıyla bile anlaşılabilen bir aykırılığın sadece suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz gerekçesinde gösterilmemesi nedeniyle yok kabul edilmesi mümkün değildir. En ufak bir şüpheden bile sanığın yaralanmasını kabul eden bir ceza sisteminde açıkça sanığın aleyhine olan hatalı bir kararı suça sürüklenen çocuk müdafiinin ya da hukukçu olmayan ve bu nedenle yapılan hatayı farketmesi mümkün olmayan sanığın temyiz dilekçesinde gösterilmemesi nedeniyle sadece şekle bakarak temyiz incelemesi kapsamı dışında tutulması adalet duygusunu zedeleyecektir.
Mesela: Adam öldürmekten yerel mahkemece mahkumiyet verildi. İstinaf onadı dosya başka nedenlerle temyiz edildi. Temyiz incelemesi sırasında maktülün ölmediği anlaşıldığında bu dikkate alınmayacak ve sanığa adam öldürmekten ceza verilmeye devam mı edilecektir.
Yine aynı şekilde tehdit ve hakaret suçundan yargılanan ve mahkum olan sanığın doğuştan sağır ve dilsiz olduğu açıkça anlaşılsa yada bu tür kişinin tek tanık olduğu bir, yüze karşı tehdit suçundan doğuştan sağır dilsizde olsa mahkemenin ve istinafın kabulüne karışmayız deyip temyiz dilekçesinde gösterilmedi diye kararı onayacak mıyız?
Yine cinsel istismar iddiasında yerel mahkemece verilen (TCK 102/2) istismar iddiasında istinaf tarafından onanmasından sonra temyize gelen olayda sanığın doğuştan kadın olduğu ancak erkek gibi yetiştirildiği ve herkesin erkek olduğunu sandığı tıbben anlaşılsa yinede dilekçede gösterilmedi diye yine de cinsel istismarden verilen ceza onanacakmıdır.
Bilindiği üzere Kanunu Yararına Bozma kararları ancak olağan temyiz yolları tüketilmeden kesinleşen kararlara karşı gidilebilen bir yoldur. Olayımızda B.A.M. tarafından verilen karar temyiz itirazı nedeniyle Yargıtay incelemesinden geçmesi nedeniyle KYB konusu yapılamayacaktır. Gerçi temyizde sebebe bağlılık nedeniyle temyiz de inceleme yapılmayan hususlarda KYB’ye gidilebileceği yönünde görüşler var ise de bu takdirde de yapılan işlem usul ekonomisine uygun düşmeyecektir. Şöyleki temyizen önümüze gelmiş ve inceleme için sıra beklemiş bir karar açık kanuna aykırılık görülmesine rağmen sırf temyiz dilekçesinde gösterilmedi diye inceleme dışında tutulacak karar aylar sonra kesinleştirildikten sonra bu konu temyiz dilekçesinde gösterilmeyen açık hukuka aykırılık sebebi için yerel savcılıklardan başlayarak yazışmalar yapılacak. Bakanlık ve nihayetinde Yargıtay Başsavcılığına kadar gelecek sonra KYB takibiyle ilgili daireye yeniden girip sorulacak, sonra incelenecek belki aylarca sonra yine başlanılan noktaya dönülerek açıkça hukuka aykırı olan husus temyizen incelenip bozma kararı verilecek kararın niteliği gereği kaos olacak kararın bir kısmı onandı veya bozuldu bir kısmı KYB’ye geldi vs. gibi
CMK 308 maddesi Yargıtay Başsavcılığına sanık lehine veya aleyhine itiraz etme hakkı vermiştir. Aleyhe itirazlarda otuz günlük bir süre vardır. Lehine itirazlarda ise herhangi bir süre yoktur.
Maddi metni dikkatli incelendiğinde Yargıtay Başsavcılığının itirazının herhangi bir nedene de bağlanmadığı açıkça görülmektedir.
Yani daire tarafından açık kanuna ve hukuka aykırı olan mutlak temyiz nedeni olduğu halde sırf sanık müdafii veya sanık tarafından temyiz dilekçesinde gösterilmediği gerekçesiyle inceleme konusu yapılmayan hususlarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı rahatlıkla sanık lehine veya aleyhine itiraz yoluna gidebilmektedir. Bu takdirde ilgili daire kararda hiçbir gerekçeye bağlanmamış olsa bile ben itiraza konu hususları incelemedim. Bu nedenle itirazı inceleme yetkim yokmu diyecektir. Ya da itirazı reddedip C.G.K.’ya mı gönderecektir. Yine CGK önüne itiraz yoluyla getirilen olayda itiraz nedenleriyle bağlı olmaksızın tüm hususları inceleme konusu yapmaktadır. Hatta itiraz 1 aylık süreli gelmiş ise aleyhe olarakta inceleme yapılabilmektedir. Buna hiçbir engel yoktur. CGK’nın gördüğü kanuna ve hukuka aykırılığı resen düzeltebileceğini kabul ederken dairenin böyle bir yetkisi olmadığını kabul etmek açıkça çelişki yaratacaktır.
Mutlak gerçekliği araştırma zorunluğu gereği itirazı kabul etme zorunluğu vardır. Dosya elinde iken tek seferde inceleyip sonuçlandırma varken itirazın gelmesini beklemek hem usul ekonomisine hemde adalete zararlar verecektir. Olağan kanun yolu varken olağanüstü kanun yoluna gidilmesini hukuken bir anlamıda yoktur faydasıda.
Kaldı ki; Gerek TC Anayasası gerekse Usul Kuralları Mahkeme kararlarının gerekçeli olmak zorunda olduğunu düzenlemişlerdir. Sadece şekli gerekçe değil, maddi gerekçe de aranmalıdır. Sadece harhangi bir gerekçenin yazılması o kararı gerekçesizlikten kurtarmamalıdır. Mesela hırsızlıktan hüküm kurulan mahkeme tarafından gerekçesi adam öldürmeye ilişkin dosyaya ve delillere uymayan gerekçe yazsa sadece gerekçe olarak yazılmış olması nedeniyle bu gerekçe geçerli ve yetekli mi kabul edilecektir. Hatta gerekçe yerine olayla hiç alakalı olmayan günlük olaylardan birini yazsa bu gerekçe yine yeterli gerekçe olarak kabul mu edilecektir. Yazılan gerekçenin olaya ve kanuna uygun olması gerekir.
Olayımızda kanun suç işleme tarihinde yaşı küçük olan sanığın kesinleşmiş suç kaydının TCK 58 madde kapsamında uygulanamayacağını düzenlemiş ise de yerel mahkemece bu husus gözden kaçırılmış TCK ve 58. madde uygulanmıştır. Üstelik uygulanmaması gerekeceği açık halde gerçeğe uymayan gerekçe yazılarak sanığın fazla cezaevinde kalmasının yolu hukuka aykırı olarak açılmıştır. İstinaf sırasında bunu görmeyen BAM da bu kararı hatalı olarak onamıştır. Açıkça kanuna aykırı olan ve sanığın aleyhine sonuç doğuran karşı temyiz edilirken sanık vekili bu hususu gözden kaçırmıştır. Böyle bile olsa kanunu ruhuna ve amacına göre hatalı olan bir kararın CMK 288, 289/9 maddesi uyarınca temyizen incelenip bozulması gerekirdi.
Bu nedenle BAM kararının bu yönünü temyiz dışı bırakarak temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün Onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Karar TCK 58/5 maddesi nedeniyle bozulmalıydı.