9. Hukuk Dairesi 2014/30051 E. , 2016/2497 K.
"İçtihat Metni"
Y A R G I T A Y İ L A M I
MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVACI : İ.. B.. ADINA AVUKAT ..........
DAVALILAR : 1-S.. A.. ADINA AVUKAT ........
2-D.. A.. ADINA AVUKAT......
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan D.. A.. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalılara ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışırken ücretlerinin gerektiği gibi ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı S.. A.. vekili, davacının iş akdini haksız olarak fesh ettiğini, iş yerinde denkleştirme sistemine göre mesailerin düzenlenmesi sebebiyle fazla mesai ücretinin bulunmadığını, yapılan fazla mesailerin davacıya ödendiğini, kıdem tazminatı alacağının bulunmadığını, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödendiğini, savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ............... vekili, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkili şirketin asıl işveren olmadığını, ücret ve diğer işçilik alacakları yönünde sorumluluğunun bulunmadığını, davacının yaptığı fazla mesailere ilişkin ücretlerinin ödendiğini, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacağının bulunmadığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı ...... şirketinin diğer davalı ..........."ye güvenlik hizmeti verdiği, davacının da davalı ,,,,,,,, şirketine bağlı olarak .............."ye ait iş yerinde çalıştığı, davalılar arasında alt işveren - asıl işveren ilişkisi bulunduğu, her iki davalının da davacının işçilik alacaklarından sorumlu oldukları, davacının iş akdini fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle 4857 sayılı yasanın 24/II.maddesi gereğince haklı nedene dayanarak feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazanacağı ayrıca fazla çalışma ile genel tatil ücreti alacakları olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalı........ vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ve davalı ,,,,,,,,,vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde ,,,,,,,,,,,,’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (.................). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma ücreti hesaplanırken tanık anlatımları ile bir kısım kayıtlar dikkata alınmıştır. Dairemiz uygulamasına göre işyeri kayıtlarına göre belirlenen fazla çalışma ücretinden takdiri indirim yapılması yerinde olmadığı gibi tanıklara göre belirlenen alacakda ise makul oranda indirim yerine hakkını özünü etkiler şekilde %50 oranında fazla takdiri indirim yapılması hatalıdır.
3- Davacı tarafça davalıya gönderilen ve davaya konu alacaklara yönelik ihtarname davalıya 28/02/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup verilen 2 günlük süre sonunda davalının temerrütte düşeceği gözetilmeden temerrüt tarihinin 01/04/2013 olarak belirlenmesi hatalıdır.
4- Yapılan 09/07/2013 tarihli ön inceleme duruşmasında davacı, davalılardan ......... ye karşı açtığı davayı atiye terk ettiğini belirtmiş ve ....... vekili ise bu durumu kabul ettiklerini açıklamışken Mahkemece bu durum gözden kaçırılarak davalı ....... yönünden esas hakkında karar verilip şirketin davacı alacaklarından sorumlu tutulması isabetsizdir.
5- Hükmedilen alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 15/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
