MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Suça sürüklenen çocukların beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, sanığın ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetlerine

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilip kısmen re"sen de temyize tabi hükümlerin sanık, sanık ile suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 21.12.2016 Çarşamba saat 13.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafilerine çağrı kâğıdı gönderilmişti.
Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 11.01.2017 Çarşamba günü saat 13:30"a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hüküm yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde cezanın yarı oranında arttırılacağı düzenlemesinin 29.06.2005 tarihli, 5377 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK"nın 103/3. maddesine eklendiği gözetilmeden suça sürüklenen çocuk ... hakkında anılan maddenin uygulanması,
Hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK"nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Suça sürüklenen çocuk ... ile sanık haklarında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Mağdurenin ilk ifadesinde suça sürüklenen çocuk ..."in cinsel organını sokmaya çalıştığını beceremeyince vazgeçtiğini, duruşmada önce cinsel organını soktuğunu, sonraki anlatımında ise zorladığını ancak girmediğini beyan etmesi karşısında; olay tarihinde mağdure ile suça sürüklenen çocuğun evde yalnız oldukları, suça sürüklenen çocuğun ırza geçme eylemini tamamlamasına engel bir neden bulunmadığı, mevcut haliyle eyleminin ırz ve namusa tasaddide bulunma suçunu oluşturup bu suçun 765 sayılı TCK"nın 415/1. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibariyle, aynı Kanunun 102/4, 104/2. maddelerinde belirtilen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave dava zamanaşımına tâbi olduğu ve suç tarihi olan 2004 yılı Eylül ayından karar tarihine kadar bu sürenin gerçekleşmesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk ... hakkında mahkemece zamanaşımından dolayı kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,
Tüm dosya içeriğinden mağdurenin olay öncesinde, haklarında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilen suça sürüklenen çocuklar Serhat, Sercan, Muharrem, Cenk tarafından bir çok defa cinsel istismara maruz kaldığı, bu olayı öğrenen sanık ..."ın suça sürüklenen çocuklardan ilişkilerini kamera ile kayıt altına almalarını istediği, Hasan"ın, suça sürüklenen çocukları cinsel istismar suçunu işlemeye azmettirdiğine ilişkin delil bulunmayıp sadece daha önce suça sürüklenen çocukların mağdure ile girdikleri ilişkileri bilmesi nedeniyle kamerayla çekim yapmalarını istemesi karşısında mevcut haliyle eyleminin 765 sayılı TCK"nın 426. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturduğu ve bu suçun anılan maddede öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle, aynı Kanunun 102/4, 104/2. maddelerinde belirtilen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave dava zamanaşımına tâbi olup suç tarihi olan temmuz - ağustos 2004"ten karar tarihine kadar bu sürenin gerçekleşmesi nedeniyle sanık ... hakkında mahkemece zamanaşımı süresinin dolması sebebiyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde cezanın yarı oranında arttırılacağı düzenlemesinin 29.06.2005 tarihli, 5377 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK"nın 103/3. maddesine eklendiği gözetilmeden sanık ... hakkında anılan maddenin uygulanması,
Kanuna aykırı, sanık ile sanık ve suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re"sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre tutuklu sanık ..."ın TAHLİYESİNE, sanığın başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesi hususunun mahalline en seri vasıtayla bildirilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, 09.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
09.01.2017 tarihinde verilen işbu karar 11.01.2017 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde sanık müdafii Av. ..."ın yüzüne karşı tefhim olundu.