BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi 2019/2104 Esas 2019/1601 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2104
KARAR NO : 2019/1601
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/07/2019 (Ara Karar)
NUMARASI : 2019/208 Esas
TALEP: İhtiyati Tedbire İtiraz
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 19/12/2019
İhtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.
TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ...'a ait olan ... ili, ... İlçesi ... Ada No, ... Parsel No, ... Arsa Payı, 1.823,36 yüz ölçümlü, 10 nolu bağımsız bölümün davalıya borçlu olan dava dışı ....ltd.şti'nin borcuna karşılıklık üst sınır ipoteği olarak toplam 250.000-TL miktarı üst sınır ipoteği verildiğini, dava dışı şirkete ait taşınmazın 480.000-TL bedel ile satıldığını, davacının davalıya 100.000-TL ödeme yaptığını, yapılan ödeme sonrasında davalı vekilinin talebi üzerine 28/05/2018 tarihinde yapılacak olan ihalenin düşürüldüğünü, davalının tekrar satış talebinde bulunduğunu, haricen yapılan ödemeleri icra dosyasına bildirmediğini, gayrimenkulün satılması durumunda telafisi imkansız zararların söz konusu olacağı, müvekkilin 28/05/2018 tarihinde 100.000-TL, 29/06/2018 tarihinde 50.000-TL, 11/10/2018 tarihinde 200.000-TL olmak üzere davalıya toplamda 350.000-TL ödeme yaptığını beyan ederek İst. Anadolu .... İcra Dairesinin ... talimat dosyasında 19/04/2019 tarihli 2. Satışın tedbiren durdurulmasını talep etmiştir.
İTİRAZ :Davalı vekili dilekçesinde; davanın arabuluculuk ön şartına tabi olduğunu, müvekkili bankaya ipotek fekki üzerine yatırılan bir bedelin olmadığını, tüm dekontlarda protokole istinaden açıklaması bulunduğunu, davacının 105.000-TL ve 55.000-TL olan ilk iki ödemeyi yapmış ise de, devam eden toplam 160.000-TL’yi vade tarihlerinde ödemediğini, protokolün 6. Maddesi uyarınca protokolün hükümsüz hale geldiğini, davacının 200.000-TL'lik ödemeyi müvekkili banka adına kayıtlı taşınmazın alım bedeli olarak yaptığını, 13/09/2019 tarihinde "... -B-206 Teminat Bedeli" açıklaması ile 12.000-TL, 11/10/2018 tarihinde "... İnönü Caddesi Tapu Bedeli" açıklaması ile 183.500-TL 11/10/2018 tarihinde "... Tapu ödemesi Kozyatağı İnönü Caddesi" açıklaması ile 200.000-TL olmak üzere toplam 395.500,00-TL davalı müvekkiline ödeme yapıldığını ve 11/10/2018 tarihinde tapunun devrinin davacıya yapıldığını beyan ederek, İİK m.72/3'e aykırı olarak verilen tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece 19/04/2019 tarihli ara karar ile; İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... Talimat sayılı dosyasında yapılacak olan 19/04/2019 tarihli 2.satışın %40 teminat ile tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.Mahkemece davalı vekilinin itirazı üzerine 18/07/2019 tarihli ara karar ile; görülmekte olan dava ipoteğin fekki davası niteliğinde olup, İİKnun 72/3 maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, HMK 389.maddesi gereği yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiğine kanaat getirilerek ihtiyati tedbir kararı verildiğini, yapılan itirazların HMK'nın 394 maddesinde sayılan nedenler arasında yer olmadığı gerekçesiyle ihtiyati tedbir kararına itirazın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde; arabuluculuk ön şartının yerine getirilmediğini, dava menfi tespit davası olup, yalnızca İİK 72/3 maddesi uyarınca tedbir kararı verilebileceğini, dürüstlük kurallarına aykırı belge ile ihtiyati tedbir talep edildiğini, davacının bahsettiği 11/10/2018 tarihli 200.000-TL lik ödemenin müvekkili banka adına kayıtlı taşınmaz alım bedeli olarak yatırıldığını, bu hususun somut delillerle desteklendiğini, taşınmazın 11/10/2018 tarihinde 395.500-TL bedelle satıldığını, bu nedenlerle 18/07/2019 tarihli ara kararın ve ihtiyati tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE Talep, ipoteğin fekki istemiyle açılan davada, ipotekli icra takibindeki satışın durdurulması yönelik 19.04.2019 tarihli ihtiyati tedbir kararının itiraz yoluyla kaldırılması istemine ilişkindir.İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi nedeniyle menfi tespit isteminde bulunulmamış olmakla birlikte, ipoteğin fekki istemi de temelde menfi tespit yani ipoteğe konu taşınmaz nedeniyle borçlu olunmadığı iddiasını içermektedir. Kaldı ki somut olayda ihtiyati tedbir talebi salt ipotekli taşınmaza ilişkin değil, ipotekli icra takibine ilişkindir. Bu nedenle davada İİK'nun 72.madde hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekir.İİK 72/2 maddesi “İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Somut olayda davalı banka tarafından kredi borcunun ödenmemesi üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu icra takibi başlatıldığı, davanın ise takipten sonra açıldığı anlaşılmaktadır.Bu durumda eldeki davada takibin durudurulması niteliğinde satışın durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilemeyecektir. İlk derece mahkemesinin ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ve yanılgılı değerlendirme ile ihtiyati tedbir talebinin kabulüne ve bu tedbir kararına itirazın reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır. Bununla birlikte dosyada yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ihtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği kaldırılmasına; İtirazın kabulü ile ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/208 Esas sayılı ve 18/07/2019 tarihli ihtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "İtirazın KABULÜNE, İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/208 Esas sayılı ve 19/04/2019 tarihli ihtiyati tedbir kararının KALDIRILMASINA" Davalı tarafından yatırılan 44,40-TL peşin istinaf karar harcının iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-f maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 19/12/2019