MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekilince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 30.01.2018 Salı günü davacı vekili Av. ... ve davalı vekili Av. ... geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından dolayı işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmış olup dosya incelendi, gereği düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili, taraflar arasında imzalı iki ayrı poliçe ile sigortalanan davacı otellerinde, 12.01.2013 tarihindeki şiddetli yağış nedeniyle oluşan sel ve su baskınları sonucu ağır hasar meydana geldiğini, davalı tarafın baskıları ve müzayaka halinde olan davacının kabulü ile 3.200.125,71 TL. tazminat ödemesi yapıldığını; ancak, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi"nden yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporuyla, davacının zararının 6.100.000,00 TL. olduğunun saptandığını, davalının ödediği bedel ile gerçek zarar arasında fahiş fark bulunduğundan fark tazminatı olan 2.899.874,29 TL"nin ödenmesi ve imzalanan ibranamalerin geçersizliğinin davalıya ihtaren bildirildiğini, davalının fark tazminatı ödeme talebini reddettiğini, davalının yaptığı ödemenin kısmi ödeme olduğunu, gerçek zarar ile ödenen tazminat arasında fahiş fark bulunduğunu, turizm sezonunun açıldığı nisan ayına otellerin tadilatının tamamlanmasındaki zorunluluk ve davacının özkaynakları ile bunu yapmasının mümkün olmaması nedeniyle müzayaka halinde davalının ödediği düşük tazminata razı olduğunu, bu şartlarda verilen ibranamenin geçersiz olduğunu, ibranameye ihtirazi kayıt konulması halinde ödeme yapılmayacağı davalı tarafından bildirildiği için bu kaydın da konulamadığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davacı tarafından imzalanan mutabakatname ve ibranamelerin iptali ile gerçek zarar olan 2.899.874,29 TL"den şimdilik 1.000.000,00 TL"nin temerrüt tarihinden işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 31.12.2014 tarihli ıslah dilekçesiyle, taleplerini 2.899.874,29 TL"ye yükseltmiştir.Davalı vekili, davalı nezdinde sigortalı olan davacıya ait otelde sel ve su baskını nedeniyle oluşan hasar bedelinin alınan eksper raporu ile saptandığını ve bu raporla saptanan hasar bedelinin davacıya ödenip ibraname alındığını, ibra nedeniyle poliçeden doğan sorumluluklarının son bulduğunu, tacir olan davacının ibra ve mutabakatnameyi müzayaka altında imzaladığı iddiasının kabul edilemeyeceğini, olayda gabinin şartlarının oluşmadığını, davacının tek taraflı olarak yaptırdığı delil tespitinde saptanan zarar miktarına itibar edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; davanın kısmen kabulü ile 1.395.218,73 TL"nin 14.04.2014 tarihinden işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazla isteğin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava, taraflar arasındaki işyeri sigorta poliçesi nedeniyle ve gabin hukuksal nedenine dayanan tazminat istemine ilişkindir.
Davacı taraf, davalı tarafından sigortalanan otellerinde sel ve su baskını sonucu oluşan hasar nedeniyle, davalının ödediği bedellerin gerçek zararın altında olduğunu ve davacının müzayaka halinde bu ödemeyi kabul etmek zorunda kalıp ibraname imzaladığını iddia etmiş; davalı taraf, sulh görüşmeleri sonucunda ve varılan mutabakat gereği ödeme yapıp poliçelerden doğan sorumluluklarını yerine getirdiğini, sulh yoluyla davacı tarafından ibraname verildiğini, poliçeden doğan borçlarının ibra nedeniyle son bulduğunu savunmuş; mahkeme ise, olayda gabinin yasal şartlarının oluştuğunu kabul ederek bilirkişi raporuyla saptanan bakiye hasar bedeli için, davacı lehine kısmen kabul yönünde hüküm tesis etmiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 28. (818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 21.) maddesinde aşırı yararlanma (gabin) düzenlenmiş olup, maddenin 1. fıkrasında "bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir" denilmek suretiyle,
gabinin unsurları ile sonuçları hüküm altına alınmış; maddenin 2. fıkrasında ise, "zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir" denilmek suretiyle, gabin iddiasında bulunan tarafın, bu hukuksal nedene dayanan hakkını kullanabileceği hak düşürücü süreler hüküm altına alınmıştır.Kanun metnindeki ifadelerden anlaşıldığı ve öğretide de kabul edildiği üzere, sözleşme hukukunda geçerli olan irade özerkliği ve sözleşme serbestisi ilkeleri gereği, kişiler bir sözleşmedeki edim ve karşı edimi özgürce belirleyebilir, sözleşmenin şartlarını diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Genel kural, sözleşme serbestisi ve irade özerkliği olmakla birlikte, sözleşmenin taraflarından güçsüz olanın korunması ile sözleşmenin tarafları arasındaki dengenin sağlanabilmesi, sözleşmenin yapılması sırasında iradesinin oluşumu sakatlanmış olan tarafın korunması bakımından ise, kanunkoyucu gabine ilişkin düzenlemeyi getirmiştir.Kanunkoyucu bir taraftan, anılan gereksinim ve düşüncelerle sözleşme kurulumunda iradesinin oluşumu sakatlanan ve güçsüz konumda olan tarafı korumak amacıyla gabin (aşırı yararlanma) müessesesini düzenlemiş; diğer taraftan ise, sözleşmelerin çok uzun süreler boyunca geçersiz kılınma riski altında bulundurulmasının önüne geçmek istemiş ve gabin hukuksal nedenine dayanan talepler için 1 ile 5 yıllık hak düşürücü süreler öngörmüş; bu suretle, sözleşmenin her iki tarafının haklarını da gözeten belirleme yapma yoluna gitmiştir. Sözleşmenin taraflarından birinin, gabin hukuksal nedenine dayanarak sözleşmeyle bağlı olmamayı ya da sözleşmenin varlığını korumakla birlikte edimler arasındaki dengesizliğin giderilmesini istemesi halinde; öncelikle, gabin iddiasına dayanan talep için, kanunda öngörülen 1 ve 5 yıllık hak düşürücü süreler içinde talepte bulunulup bulunulmadığının belirlenmesi; ondan sonra gabinin objektif ve subjektif unsurlarının somut olayda varlığının irdelenmesi gerekir. Müzayaka (zorda kalma) haline dayanan gabin iddiası için kanunkoyucu, zorda kalma halinin ortadan kalktığı andan itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre öngörmüştür.Somut olaya bakıldığında; davacı taraf, davalı sigortacıya yapılan başvuru üzerine eksper incelemeleri devam ederken, zararın eksik belirleneceği kanaatine ulaştıkları için, 23.01.2013 tarihinde mahkemeden tespit yaptırdıklarını ve bu
dosyada alınan rapor ile gerçek zarar miktarının tespit edildiğini, tespit dosyasındaki 12.03.2013 tarihli bilirkişi raporundan 30.05.2013 tarihinde haberdar olup davalı tarafından ödenen bedel ile gerçek zarar arasında fahiş fark olduğunu öğrendiklerini iddia ederek gabin nedenine dayanan fark tazminatı isteminde bulunmaktadır. Mahkemece, davacı tarafın bu iddiasına itibar edilmiş ve davaya konu sel olayından kaynaklanan gerçek zararın, tespit dosyasında alınan rapora istinaden davacı tarafça öğrenildiği, bu suretle davalının ödediği hasar bedeliyle gerçek zarar bedeli arasındaki açık nisbetsizliğin öğrenilme tarihinin 30.05.2013 olduğu ve davacının bu tarihten sonraki 1 yıllık hak düşürücü süre içinde davasını açtığı kabul edilmiştir. Mahkemece, müzayaka haline dayanan gabin iddiası yönünden, zorda kalma halinin ortadan kalktığı tarihten itibaren 1 yıl içinde dava açılması gerektiği kabul edildikten sonra; davacının edimler arasındaki açık nisbetsizlik ile gerçek zararı öğrenme tarihi kabul edilen 30.05.2013 tarihinden itibaren sürenin işlemeye başlayacağı gerekçesiyle, dava süresinde kabul edilmiştir.
Oysa, 6098 sayılı TBK"nun 28/2. maddesindeki düzenlemede, 1 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı bakımından, gerçek zarar miktarının öğrenildiği tarihle ilgili bir ifadeye yer verilmediği; sürenin başlangıcı bakımından, zorda kalma halinin ortadan kalktığı tarihin esas alınması gerektiği belirtilmiştir. İfade olunan bu nedenlerle; davacının ibranamenin imzalandığı tarihte zorda (müzayakada) olduğunu ileri sürmüş olmasına göre, öncelikle bu hususun araştırılması (bu yöne ilişkin aşağıdaki açıklamalar ışığında), taraf delillerinin toplanması, bilirkişi incelemesi yapılması; bu araştırma sonucunda zorda (müzayakada) kalarak ibraname imzalandığının saptanması halinde, davacının bu ibraname ile bağlı kalmak istemediğini 31.05.2013 tarihli ihtarname ile ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu"nun 28. maddesinde öngörülen sürede davalı sigortacıya bildirdiği; anılan yasa maddesinde bu bildirimin ne şekilde yapılacağına dair açık bir düzenleme bulunmadığı; dava yoluyla ileri sürme zorunluluğunun da olmadığı (Seda İrem Çakırca- Aşırı Yararlanma Kavramı- shf. 188) gözetildiğinde, gabine dayalı hakkın yasal süre içinde kullanıldığına ilişkin kabul, sonucu itibariyle isabetli olup davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Gabin hukuksal nedenine dayanan fark tazminatı talebine ilişkin davada, müzayaka halinde ibraname imzaladığını iddia
eden davacı tarafın bu durumda olup olmadığının, somut deliller ve ayrıntılı incelemeyle tespiti gereklidir. Davacı taraf, büyük hasar meydana gelen otellerini turizm sezonuna yetiştirmedeki zorunluluk, kendi kaynakları ile bu tadilatları yaptıramayacak oluşu, devam eden kredi borçlarının bulunduğu gerekçesiyle müzayaka halinde olduğunu iddia etmiştir. Mahkeme tarafından da, davacının otellerinde oluşan hasarın büyüklüğü ve otellerin turizm sezonuna yetiştirilmeye çalışılması nedeniyle davacının müzayaka halinde ibranameleri imzaladığı kabul edilmiş; bu yöne ilişkin herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Oysa; kural olarak irade özerkliği ve sözleşme serbestisi içinde imzalandığı kabul edilmesi gereken ibranamelerin, müzayaka halinde imzalandığı iddiası ile geçersiz kılınmak istendiği; bu biçimde geçersizliği sağlayarak bunun sonuçlarından yararlanacak olan ve istisnai bir yol olan gabinin hukuksal sonuçlarından yararlanmak isteyen davacı taraf iddiasının doğru olup olmadığının araştırılması gerektiği açıktır. Bu nedenle de mahkemece; davaya konu sel olayının meydana geldiği 2013 yılından önceye dönük yakın yıllardaki davacının mali durumunun, ticari defter ve kayıtları ile muhasebe belgeleri üzerinden yapılacak incelemeyle saptanması; bu konuda uzman mali müşavir bilirkişi heyetinden, davacının sel hasarından önceki yakın yıllara ait işletme kar ve zararı, şirket özkaynakları, davacının hasar tarihinde mevcut borç- alacak miktarları konularında ayrıntılı rapor alınması; davacının hasar tarihinden önceki mali durumuna göre, selden kaynaklanan hasarı bertaraf etme konusunda yeterli özkaynağı olup olmadığının detaylıca irdelenmesi, bu husustaki taraf delillerinin toplanması ile gabinin subjektif unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenerek oluşacak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken; eksik incelemeyle hüküm tesisi doğru değildir.
3-Edimler arasındaki aşırı oransızlığın giderilmesini temin amacıyla, davacı tarafça gabin iddiasıyla dava açıldığı gözetildiğinde, gabinin objektif unsuru olan edimler arasındaki aşırı oransızlık şartının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için, davacının gerçek zarar miktarının doğru biçimde tespit edilmesi gerekir. Davacının gerçek zarar miktarının tespiti bakımından alınan ve mahkemece de benimsenen 22.03.2016 tarihli bilirkişi heyeti ek raporu incelendiğinde; davacının hasar başvurusu sırasında liste halinde bildirdiği ve hasar gördüğünü iddia ettiği demirbaş- muhteviyat ile bina hasarlarından olup da hasardan sonraki tarihlerde faturalandırılan hasar kalemleri için hesaplama yapıldığı; teklif ve proforma faturalarının, yevmiye numarası olmadığından ticari defterlere işlenemeyen faturalardaki bedellerin hesaba dahil edilmediği; poliçedeki % 2 muafiyet bedelinin, bina ve muhteviyat yönünden ayrı ayrı olmak üzere ve toplam sigorta bedeli üzerinden hesaplanacağı muafiyet klozunda belirtilmiş olmasına rağmen, hesaplanan zarar miktarı üzerinden muafiyet bedelinin düşüldüğü; hasardan hemen sonra davalı sigortacının görevlendirdiği eksper tarafından belirlenen hasar türleri ve miktarları ile raporda hesaba esas alınanların mukayeseli ve denetime olanak verecek biçimde raporda gösterilmediği görülmektedir. Bu yönüyle, hükme esas alınan rapordaki hesaplamalar ve hesaplanma biçimi, denetim imkanı vermeyecek mahiyette ve kendi içinde çelişkili olup hükme esas alınabilecek içerikte değildir.Açıklanan bu maddi ve hukuksal olgulara göre; taraflar arasındaki poliçelerle, davacıya ait otellerdeki bina- muhteviyat- demirbaş ve hasar halindeki kazanç kaybının belli limitler dahilinde sigortalandığı; sigorta sözlemesi gereği, poliçedeki limitlerle sınırlı olmak kaydıyla, davalı sigortacının sel ve su baskını rizikosu nedeniyle fiilen oluşan gerçek zarar miktarını tazminle yükümlü olduğu; zarar miktarının belirlenmesinde, riziko tarihinden önce mevcut olup da olay nedeniyle hasara uğrayan unsurlar için hesaplama yapılması gerektiği; hesaplama yapılırken, hasar tarihinden sonra alındığı iddia olunan mallara ilişkin tüm faturaların ve ticari defterlere işlenmiş faturaların üzerinden belirlemeye gidilemeyeceği gibi, yevmiye numarası olmadığı için defterlere işlenmeyen fatura bedellerinin de hesap dışı bırakılamayacağı; hesaplamadaki tek kriterin, riziko tarihinden önce mevcut olup da davaya konu sel olayı nedeniyle hasar gören sigortalı unsurların bedellerinin hesaba dahil edilmesi olduğu gözetilmelidir. Buna göre de; oluşturulacak uzman bilirkişi heyetinden, davacının hasar başvurusu sırasında davalıya sunduğu listenin, davalının aldığı eksper raporunun, tespit dosyasında alınan 12.03.2013 tarihli bilirkişi raporunun bir bütün olarak ele alınması ve hasar tarihinden önceki yıla ait ticari defter ve kayıtlar ile muhasebe belgeleri de incelenmek suretiyle, sel olayından önce mevcut olup da olay nedeniyle hasar gören sigortalı unsurların bedellerinin ayrıntılı biçimde tespiti, hasar gören unsurlara ilişkin olarak davacı tarafça
sunulan liste ile eksper raporundaki belirlemelerin mukayeseli biçimde tablolar halinde tespitinin yapılması, poliçedeki muafiyet klozuna göre hasar bedellerinden gerekli indirimlerin doğru biçimde yapılması konularında ayrıntılı, gerekçeli, mukayeseli ve denetime imkan sağlayacak bir rapor alınıp oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken; eksik incelemeyle yazılı biçimde hüküm tesisi de yerinde olmamıştır.Kabule göre ise; mahkeme kararının gerekçe kısmında, davalı sigortacının dava tarihi itibariyle mütemerrit kabul edilip, temerrüt faizine dava tarihinden (23.05.2014) itibaren hükmedildiği belirtilmiş olmasına rağmen; hüküm fıkrasında, 14.04.2014 tarihinden geçerli olmak üzere temerrüt faizine hükmedildiği; bu suretle, hüküm ile gerekçesi arasında çelişki yaratıldığı görülmektedir. Bu durum da, 6100 sayılı HMK"nun 297/2. maddesine aykırı olup doğru görülmemiştir.
4-Bozma ilamının kapsam ve şekline göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin, davanın süresinde açılmadığına ilişkin temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA; (4) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına; 1.630,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 19.2.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.